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浅析格式条款/李少华

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 17:00:27  浏览:8516   来源:法律资料网
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浅 析 格 式 条 款

提要:
格式条款是预由当事人一方为之确定,他方当事人惟得依其既定内容,为加入之契约。格式条款制度的规范意旨在于避免强者利用契约自由压迫弱者,避免单方自由。
条款是否经由当事人约定纳入合同,提供条款一方是否具有缔约优势,是格式条款认定的前提条件。格式条款内容的控制,应当与提供格式条款一方的提示、说明义务以及显失公平制度相衔接。格式条款的解释应当以客观解释与不明条款解释一并考量。格式条款的控制,应当由司法控制、行政管理、行业自律、改善相对人谈判地位、限制垄断等手段协力进行。
一.格式条款的概念;
(一)概念与特征;
格式条款,又称附合契约、定型化契约条款、一般交易条款或普通条款。“附合契约,谓契约之内容,预由当事人一方为之确定,他方当事人惟得依其既定内容,为加入之契约”。(*1)
《国际商事合同通则》第2.19条(2)规定:“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款,并在实际使用时未与对方谈判。”《俄罗斯联邦民法典》第628条规定:“附合合同是指合同的条款由当事人一方以表格或其它标准形式所决定,并且另一方只能对其完全附合的方式接受的合同。”我国台湾现行民法典第247-1条将之表示为:“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订立之契约。”我国《合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用,在订立合同时未与对方协商的条款”。
归纳以上学者学说与立法,格式条款应当具有以下特征:
一、内容由一方预定,即合同的标准性。
二、对象不特定,即交易对象具有一般性。
三、内容不容协商,即附合性,“要么订立,要么走开”。
(二)规范意旨
传统的缔约方式是磋商谈判,要价还价。工商业日益发展,社会分工日嗪明细,管理力求规范。面对众多交易相对人,为规范经营体之内部管理、外部经营,综合其特定交易特征,拟定一定之合同文本或提出特定之交易条件悬挂、张贴于醒目处,如“……需知”、“……规定”。如此,对提供格式条款一方而言,可节省经营成本并有利于规范管理,提高效率;对于相对人同样也可以增强缔约预期,降低缔约成本。由此,格式条款得到广泛应用。
随之民众在更多的领域依赖社会提供,如:能源、交通、通信、旅游、甚至商品零售等。特定行业、特定时期、地域的龚断或强势经营条件,促成了其缔约上的绝对优势。这种缔约的优势,表现在其提供的“标准合同”、“店堂告示”、“顾客须知”甚至“敬告广大……”上。限制对方权利、加重对方责任、模糊交易条件、设定不公平的失权条款和管辖条款、并为对方追究自己责任设置诸多条件与障碍……
格式条款的法律规定正是为了解决上述矛盾,“如何在契约自由的体制下,规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上的强者,不能假借契约自由之名,压榨弱者,……”(*2)。
(三)我国关于格式条款概念规定之评析。
对比上述罗列的一些关于格式条款概念的立法,我国《合同法》与其他立法显然不同的是:对于格式条款的附合性这一根本特征,没有予以明确(*3)。概念不明晰,将给认定造成不便。

二.格式条款的认定;
实践中,作者认为以下问题值得注意:
(一)由当事人约定纳入合同内容。
我国《合同法》第12条规定: “合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(1)当事人的姓名、名称和住址;(2)标的;……”。可称之为合同条款,首先必要由当事人约定,纳入合同内容,无论采何种订约方式,无论明示、默示或合于社会之一般交易观念。此为认定格式条款之首要前提。“企业厂商于订约时,应依明示或其他合理适当方式,告知相对人欲以定型化契约条款订立契约,并使相对人有适当机会了解条款内容。唯有具备这二项要件,定型化契约条款始能因相对人同意而成为契约内容。”(*4)
因此,相对人在合同成立后的任何时候,再被告知的任何情事,无论对其是否有利,均不被认为是业已成立的那一合同关系的内容。当然,基于私法自治原则,相对人可以依自己的意思,同意对原合同内容进行“变更”“终止”的要约。否则,任由合同之一方可任意决定合同之内容,契约平等自由则无从谈起。如:
(1)在超市的出口处,标示“货品出门,概不负责”。
(2)商品瑕疵致不能使用,而要求退货时,被店员告知,依其内部财务制度,退货需于三日以内或只许调换我店内任何商品而不予退货。
(3)住宿付压金后,在房间门后或宾客需知上发现“房内任何物品之丢失毁损,均由宾客三倍负责。”
(4)洗衣店、照像馆之收费或取衣(像)凭条背后印刷之所谓“条款”,均是收款、取物之凭证,均是在合同已成立,相对人已履行全部合同主义务(付款义务)后被告知的,无论是否提示,皆不应被认为属合同条款,更匆论格式条款。
(5)所谓“行规”“职业贯行”,若非为相对人在订立合同之前或之时即可得而知,均不应被认为属于合同之内容。
(二)提供格式条款一方具有缔约优势。
订立合同时,要约或要约邀请中表明的,向任何人均不容变更之条款,作为订立合同之保留条件。虽符合前述,合同的标准性、附合性、交易对象之一般性;但若该合同方在订立合同时,无缔约优势,则法律毫无加以干涉,对一方依格式条款进行特别保护之必要。如以下数例:
1、甲厂欲就其生产之A产品,欲在全国诚招经销商,为防止窜货或低价倾销,特制定规范全国市场之《销售网络章程》,并在与各各经销商订立之《经销合同书》中明确约定,《销售网络章程》所定之内容,作为双方订立合同之重要部分。同时《经销合同书》亦采取一致内容,如进货价格,销售定额,返利等诸多条款均明示不容协商。同为经营之实体,生产厂商与经销商实力对比各有强弱,难求一律。实难发现该合同之不特定对象,有何需特别保护之必要。
2、一商人经销各类工业隔热材料,客户均较之为强。然属下业务员甚难控制约束,为此特制定标准订货合同交于业务员。为尽可能规范业务员行为,侧重保护自已之权益,特请律师,协助制定,不许业务员变更订立合同。然客户仍多违约。
由此,对于没有缔约优势的一方提供的标准合同,或保留条款,不应认定为格式条款进行调整,其本质上仍属于一般的订立方式,无特别保护之必要。尤其同为无垄断依附关系的商事主体之间的商事合同,各有把握商业机会、估量商业风险、自我决定之权利,另有重大误解、显失公平似无法律干涉之必要。
三、格式条款之内容控制
(一)格式条款内容控制之必要
前已述及格式条款系一方当事人,内容由一方当事人预先拟订,在订立合同之时,对方无协商之余地。根本在于一方当事人具有的事实上的缔约优势,法律非由进行强制性规定,则难以达其规范目的。实为必要。
(二)格式条款内容控制之程度;
格式条款之效力强制规定旨在否定—一方当事人利用格式条款方式滥用缔约优势(违背诚实信用之交易原则),严重损及缔约相对人利益(导致双方利益之严重失衡),破坏自由平等之交易秩序之行为之效力,给予格式条款相对弱势一方以最低限度的静态的、一般化的保护。
但格式条款的效力限制并非旨在剥夺格式条款一方,维护自我利益的权利。格式条款一方本自交易之安全需要,对自我利益的适当限度的保护,对双方当事人合同履行中可能出现的情况,在适当程度上结合内部之管理,规定解决之方式亦无不可。格式条款之出现,提供方接受方,均因而受益,维社会之发展,当共同承担难免之不利。同时提供格式条款一方,在制定合同之时也同时存在,不利之处:或由于相对人之不特定导致,履行能力无以保证;或由于法律规定强制缔约义务。
综上所述:对格式条款的效力限制应当限制在必要的范围之内,逾越必要之限度,一则对提供格式条款一方过于严苛,再者法律规定与社会实践发生脱节,更难达成其规范目的。
(三)我国关于格式条款内容控制规定的检讨。
我国《合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”但同时,我国《合同法》第三十九条第一款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”
我国《合同法》对格式条款的内容的限制是通过,在内容上和程序上进行两方面的控制。但此两方面的控制,却不尽协调:一方面在程序的控制上,要求“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款”,但同时又径使“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款无效,使提供格式条款一方的提示义务陷入尴尬境地。
值得借鉴的是:我国台湾现行民法典第247-1条规定:“依照当事人一方预定用于同类契约之条款面订定之契约,为左列各款之约定,按其情形显失公平者,该部分约定无效。一 免除或减轻预定预定契约条款之当事人之责任者;二 加重他方当事人之责任者;三 使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者;四 其他于他方当事人有重大不利益者。”
因此,作者认为:在程序上要求提供一方在制定格式条款时应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并规定其对免责条款的提示和说明义务。同时在内容上结合我民法规定的显失公平制度予以调整。但不同的是,格式条款显失公平者,径使之无效。
另有“意外条款排除规则”,也是值得借鉴和学习的的。

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乌鲁木齐市行政规范性文件管理规定

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府


乌鲁木齐市行政规范性文件管理规定

(2006年5月8日市人民政府第37次常务会议通过,2006年7月5日市人民政府令第76号公布,自2006年8月10日起施行)


  第一条 为加强行政规范性文件管理,维护法制统一,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 本规定适用于本市行政规范性文件的起草、审查、公布、备案和解释。


  第三条 本规定所称行政规范性文件,是指政府及其工作部门、直属机构根据法律、法规、规章和上级政府的命令、决定,依据法定职权和程序制定公布的,涉及公民、法人和其他组织权利、义务,在一定时期内反复适用,在所管辖区域内具有普遍约束力的文件。
  行政规范性文件包括政府规范性文件和部门规范性文件。


  第四条 政府及其部门内部管理制度,包括人事、行政、外事、财务管理等对公民、法人和其他组织权利、义务没有直接影响的内部公务规则、向上级行政机关的请示和报告、对具体事项所作出的行政处理决定及其他不具有普遍约束力的文件,不适用本规定。


  第五条 行政规范性文件的制定应当符合精简、统一、效能的原则,用语应当规范、简洁、准确,内容应当明确、具体,具有可操作性。


  第六条 制定行政规范性文件应当按照调研起草、征求意见、协调分歧、法律审核、审议决定、附属、签署、公布等程序进行。


  第七条 违反本规定制定发布的行政规范性文件自始无效,公民、法人或其他组织有权拒绝执行。


  第八条 下列机构不得制定行政规范性文件:
  (一)临时性行政机构;
  (二)非常设议事协调机构;
  (三)部门内设机构;
  (四)政府工作部门的派出机构;


  第九条 制定行政规范性文件,不得违反宪法、法律、法规和规章的规定;不得违反上级行政机关的命令、决定;不得超越本行政机关的法定职权范围。


  第十条 行政规范性文件不得规定下列内容:
  (一)行政许可事项;
  (二)行政处罚事项;
  (三)行政强制措施;
  (四)行政收费事项;
  (五)其他应由法律、法规、规章规定的事项。


  第十一条 法律、法规和规章已经明确规定的内容,行政规范性文件原则上不作重复规定。


  第十二条 行政规范性文件一般以条文的形式表述。除内容复杂的外,不分章、节。


  第十三条 起草行政规范性文件,应当对制定行政规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对行政规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证;必要时,可以邀请有关部门及专家、学者参加论证。


  第十四条 起草行政规范性文件,应当听取公民、法人或者其他组织的意见。
  起草部门听取意见,可以采取书面征求意见或者召开座谈会、论证会、听证会等形式。


  第十五条 公民、法人或者其他组织对行政规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当研究处理,将意见采纳情况反馈给提出意见或建议的公民、法人或者其他组织,并在草案说明中载明。


  第十六条 行政规范性文件的内容涉及其他部门、机构管理职权的,起草部门应当充分征求相关部门、机构的意见。
  相关部门、机构对行政规范性文件草案内容提出重大分歧意见的,起草部门应当进行协调,并在草案说明中载明协调和处理情况。


  第十七条 部门规范性文件或者由部门组织起草的政府行政规范性文件,须经部门法制机构统一审核修改后,提请部门领导集体讨论决定。


  第十八条 部门组织起草的政府规范性文件,报送政府审核发布时,起草部门应当同时报送下列材料:
  (一)行政规范性文件送审稿;
  (二)行政规范性文件说明(包括制定目的、依据、主要内容和重大分歧意见的协调情况、部门法制机构的意见等);
  (三)征求意见的有关材料(包括征求意见范围、对反馈意见的分析、意见采纳情况及其说明等);
  (四)起草行政规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策;
  (五)其他有关材料。


  第十九条 行政规范性文件审核包括下列内容:
  (一)内容是否合理、适当;
  (二)是否超越法定权限;
  (三)是否与法律、法规、规章和国家政策相抵触;
  (四)是否与相关规范性文件相协调、衔接;
  (五)具体规定是否具有可操作性;
  (六)是否征求有关机关、组织和管理相对人的意见;
  (七)对分歧意见的协调及处理情况。


  第二十条 部门组织起草的政府行政规范性文件有下列情形之一的,应当退回起草部门:
  (一)主要内容与法律、法规相抵触或违反国家政策的;
  (二)有关部门对规范性文件送审稿规定的主要内容存在较大争议,起草单位未与有关部门协商一致的;
  (三)部门法制机构未对报送的规范性文件进行审核修改的;
  (四)未按规定程序报送的;
  (五)未按本规定第十八条规定报送有关材料的。
  部门组织起草的政府行政规范性文件存在上述问题的,政府法制机构应在当年依法行政责任制考核中予以扣分处理。


  第二十一条 行政规范性文件应当向社会统一发布。未向社会统一发布的行政规范性文件一律无效,不得作为实施行政管理的依据。


  第二十二条 制定机关应按政府信息公开的规定,通过广播、电视、网络、报纸等方式向社会公布行政规范性文件。


  第二十三条 行政规范性文件一般应当自公布之日起30日后施行,但公布后不立即施行将有碍行政规范性文件施行的,可以自公布之日起施行。


  第二十四条 行政规范性文件应当规定有效期。有效期自行政规范性文件公布之日起最长不得超过5年。有效期届满,行政规范性文件的效力自动终止。


  第二十五条 行政规范性文件有效期届满前六个月,规范性文件起草或实施部门认为该文件需要继续实施的,应当对行政规范性文件的实施情况进行评估,根据评估情况重新修订。
  重新修订的行政规范性文件为新制定的行政规范性文件。


  第二十六条 公民、法人或者其他组织有权查阅已经公布的行政规范性文件。行政规范性文件制定机关应当在本机关办公场所提供本机关发布的行政规范性文件,供公众免费查阅。


  第二十七条 行政规范性文件应按下列规定报备:
  (一)区(县)人民政府制定的行政规范性文件由制定机关报市人民政府备案;
  (二)市、区(县)人民政府依法设立的派出机关制定的行政规范性文件,向设立该机关的人民政府备案;
  (三)市、区(县)人民政府所属工作部门制定的行政规范性文件,由制定机关报本级政府备案,同时抄报上一级行政主管部门。两个或者两个以上部门联合制定的规范性文件由主办机关报送;
  (四)海关、金融、税务、外汇管理、工商、质量技术监督等实行垂直领导的行政机关制定的行政规范性文件,报上一级主管部门备案,同时抄送本级人民政府。法律、法规另有规定的,从其规定。


  第二十八条 行政规范性文件应当自公布之日起10日内报送备案。


  第二十九条 报送行政规范性文件备案,应当提交民汉文正式文本、制定说明各5份,备案报告、相关依据或者材料各1份。
  报送行政规范性文件备案应当同时报送规范性文件电子文本。


  第三十条 备案机关的法制工作机构对在行政规范性文件备案审查中发现的问题按照下列规定处理:
  (一)行政规范性文件超越制定机关法定权限、同法律、法规、规章相抵触或者内容不适当的,提出改正意见并责令限期改正;逾期不改正的,报请本级人民政府予以撤销并通报批评;
  (二)不同机关制定的行政规范性文件之间有矛盾的,应当进行协调,协调不一致的,提出处理意见,报本级人民政府决定;
  (三)行政规范性文件违反制定程序或者技术上有问题的,责令制定机关限期处理。
  经审查发现行政规范性文件有违法或者不当规定,继续执行可能造成严重后果的,在制定机关改正之前,备案机关的法制工作机构应当作出暂停执行该行政规范性文件部分或者全部内容的决定。


  第三十一条 备案机关的法制工作机构对无权处理的行政规范性文件,应当中止审查,移送有权处理的机关,并通知该行政规范性文件的制定机关。


  第三十二条 公民、法人或者其他组织发现行政规范性文件与法律、法规、规章相抵触,或者行政规范性文件之间存在矛盾的,可以向制定机关或者备案机关的法制工作机构提出书面建议。
  制定机关或者备案机关的法制工作机构应当予以核实,并按照规定程序处理。


  第三十三条 备案机关的法制机构应当自收到本规定第二十九条所列材料之日起30日内,对报送备案的行政规范性文件提出审查意见并书面通知制定机关。
  备案机关的法制机构提出改正意见的,制定机关应当自收到通知之日起15日内自行改正,并书面答复处理结果。


  第三十四条 行政规范性文件的解释权属于制定该行政规范性文件的政府或部门。
  政府行政规范性文件的解释应先由组织起草该文件的部门提出解释草案,报制定机关审查批准后公布。
  部门行政规范性文件的解释由部门法制机构参照规范性文件审核程序提出意见,经部门领导集体讨论通过后公布。


  第三十五条 政府及其部门应当定期对其制定的行政规范性文件进行清理,根据实际情况的变化,以及法律、法规、规章和国家政策的调整情况,及时对已公布的行政规范性文件进行修订或者废止。


  第三十六条 市政府法制机构负责对区(县)人民政府、市政府工作部门的行政规范性文件的制定和备案情况进行监督检查。


  第三十七条 本规定自2006年8月10日起施行。

中华人民共和国国家基本建设委员会和美利坚合众国住房和城市发展部建筑和城市规划科技合作议定书

中国国家基本建设委员会 美国住房和城市发展部


中华人民共和国国家基本建设委员会和美利坚合众国住房和城市发展部建筑和城市规划科技合作议定书


(签订日期1981年10月17日 生效日期1981年10月17日)
  中华人民共和国国家基本建设委员会和美利坚合众国住房和城市发展部(以下简称双方),根据一九七九年一月三十一日在华盛顿特区签订的中华人民共和国政府和美利坚合众国政府科学技术合作协定,为促进建筑和城市规划科学技术的合作,达成协议如下:

  第一条 双方同意在平等、互利和互惠的基础上,进行建筑和城市规划科学技术的合作。

  第二条 双方同意在建筑设计和施工技术、建筑标准和技术立法、建筑研究、建筑材料、城市发展政策、城市规划技术、城市规划管理和其它双方同意的领域内合作。

  第三条 双方同意,根据本议定书,合作可包括以下形式:
  一、互派建筑师、工程师、规划师和其他专家、管理人员、学者和学生。
  二、交换和提供科学、技术的情报和文献。
  三、共同制定和执行计划项目。
  四、共同研究和测试,并交流双方合作的研究结果和经验。
  五、联合组织讲座、会议和讨论会。
  六、双方同意的其它科技合作形式。

  第四条 双方将鼓励和促进政府机构,工业企业,建筑、工程、规划咨询公司,研究单位,大学和其他与合作有关的单位之间的联系和合作,并协调这些活动的进行。
  中华人民共和国国家基本建设委员会应协调中方参加部门根据本议定书进行的合作活动;美利坚合众国住房和城市发展部应协调美方参加部门根据本议定书进行的合作活动。

  第五条 本议定书的所有活动应在中美科技合作联合委员会的指导下进行工作。
  为协调本议定书所属的活动,负责确定合作的特定方向和保证交流的有效性,双方同意建立一个工作小组,由双方各指定三名代表为工作小组成员,并各自指定其中一人担任组长,两组长可通过通信联系,互相协调和确定合作活动和其他有关事宜。必要时,经双方同意,可举行会议,磋商执行本议定书的有关事宜。
  双方应在议定书生效之日起三十天内提名代表。

  第六条 根据本议定书进行的合作活动,将视各方所能获得的经费和人力而定。经双方同意的有关上述活动的具体任务、职责和条件,包括费用支付的责任,应作为本议定书的附件。新的合作项目,应由双方代表通过通信联系予以确认,并将这种新的协议,作为本议定书的附件。在议定书和附件发生不一致时,应以本议定书条款规定为准。

  第七条 为进行合作所必需的书面材料、情报资料、样品,以及其他必要的数据,除根据本议定书第六条,在附件中同意另作处理外,应予免费提供。
  由本议定书的合作活动所产生的科学技术情报,除按本议定书第六条,在附件中同意另作处理外,可按通常的途径和双方的正常程序,提供世界科学界使用。
  如本议定书合作活动产生知识产权,双方各自确定这些权利在本国的分配。除另有项目协议规定者外,双方在第三国的权利分配,应经双方协商同意。

  第八条 本议定书自签字之时起生效,有效期为五年。经双方同意,本议定书可予以修改或延长。
  本议定书的终止,将不影响根据本议定书正在进行的具体活动的效力或期限。
  本议定书于一九八一年十月十七日在华盛顿特区签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国国家基本建设     美利坚合众国住房和城市
      委员会代表            发展部代表
      赵 武 成           塞缪尔·皮尔斯
      (签字)             (签字)