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律师如何为编造并传播证券交易虚假信息罪辩护


如何为编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的犯罪嫌疑人进行有效辩护？我们认为至少应该掌握关于本犯罪的以下基本的法律规定和司法解释。在此基础上，北京刑事辩护律师团根据犯罪嫌疑人的具体涉案事实，进行有针对性的分析和论证，提出具体的辩护方案。由一个强有力的辩护律师或者辩护律师团进行辩护，将最大可能地维护犯罪嫌疑人的合法权益。
刑事辩护是一个艰苦的工作，往往涉及到艰难的调查取证工作，然后根据调查取证的结果，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
要最大限度维护犯罪嫌疑人的合法权益，不仅仅需要娴熟的掌握我国对于该种犯罪的法律规定和最高法院的司法解释，知道刑事法律关于罪与非罪、此罪与彼罪的规定；还需要缜密的思维能力，把握犯罪嫌疑人的实际案情，再把实际案情与国家法律的规定相互结合，尽量找出犯罪嫌疑人的行为与刑法规定之间存在的本质上的不同之处，以达到避免司法机关据此对犯罪嫌疑人定罪的目的。如果犯罪嫌疑人确实已经无任何疑义地构成了某种犯罪，那么律师的职责就转化为尽量为犯罪嫌疑人找到减轻处罚的法律根据和事实理由。总之，刑事辩护律师的工作任务就是根据我国法律法规的规定，尽量为犯罪嫌疑人提供有效的辩护。
有时，有些刑事案件特别疑难，涉及到的法律关系特别复杂，我们北京刑事辩护律师团还聘请法学教授、研究员等专家，针对这类极其疑难的刑事案件进行法律专家论证，出具权威的《法律专家意见书》，为您的亲友提供无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的有利辩护意见。

有关编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的法律法规和司法解释如下：
　
［释义］：
本罪是指编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的行为。
［刑法条文］：
第一百八十一条第一款、第三款
编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元 以上十万元以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
二、《刑法修正案》》条文：
五、将刑法第一百八十一条修改为：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处 五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
［相关法律和决定］：
《证券法》第七十二条第一款、第三款
禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并 传播虚假信息，严重影响证券交易。
各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观，禁止误导。
第二百零七条 违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
第二百零九条 依照本法对证券发行、交易违法行为没收的违 法所得和罚款，全部上缴国库。
全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》
二、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：
（三）利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他于扰金融秩序的虚假信息；
六、利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政 处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处 分或者纪律处分。
利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任。

［相关法规］：
《期货交易管理暂行条例》第六十条 期货经纪公司有下列欺诈客户行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销期货经纪业务许可证：
（一）不按照规定向客户出示风险说明书，向客户作获利保证或者与客户约定分享利益、共担风险的；
（二）未经客户委托或者不按照客户委托范围擅自进行期货交易的；
（三）提供虚假的期货市场行情、信息，或者使用其他不正当手段，诱骗客户发出交易指令的；
（四）向客户提供虚假成交回报的；
（五）未将客户交易指令下达到期货交易所内的；
（六）挪用客户保证金的；
（七）有中国证监会规定的其他欺诈客户的行为的。期货经纪公司有前款所列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分，并处1万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
任何单位或者个人编造并且传播影响期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的，比照本条第一款、第二款的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
［说 明］：
一、本罪主体是一般主体，包括个人和单位。
二、本罪主观方面必须是故意，过失不构成本罪。
三、本罪的客体为复杂客体，既侵害国家有关证券、期货交易管理制度，扰乱证券市场，同时还会侵害守法投资者的经济利益n
四、本罪为结果犯，造成严重后果才构成犯罪。
五、要正确区分“故意编造”和“预测失误”的界限，不可客观归罪。主要看主观有无明知不实而故意进行编造。

作者简介：
1、本文作者唐律师系北京知名刑事辩护律师，中国人民大学法学硕士。多年来为全国各地大量犯罪嫌疑人提供了积极有效的辩护。不少犯罪嫌疑人经辩护后，减轻了刑事责任。联系电话：13366687472（北京）。
“恶意透支”的立法进程与司法认定

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目次：1.恶意透支行为定性的立法规定
2.善意透支与恶意透支的法律界定
3.恶意透支犯罪的构成要件
4.恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
一、恶意透支行为定性的立法规定
信用卡是国内贸易和国际贸易一种支付凭证，因其具有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能，随着经济的发展和改革开放的进一步深入，便赢得我国消费者普遍欢迎。1985年3月，我国成立了第一家信用卡专营公司---珠海市信用卡有限公司，发行了第一张信用卡---中行卡，从而填补了国内信用卡历史的空白＆1。随着金融活动日趋频繁，各商业银行也纷纷发行具有特色的信用卡。由于信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础，并可以透支消费，信用卡持卡人也随之增加，利用信用卡恶意透支的现象也日渐增多，并成为利用信用卡实施犯罪的一种重要方式。
80年代中期，由于外国和港澳一些犯罪分子借来到大陆的机会进行信用卡诈骗。为此，最高人民检察院于1985年1月15日发了《关于转发上海市人民检察院“处理利用信用卡进行诈骗活动的几点意见”》的通知，通知为打击利用信用卡进行诈骗犯罪活动，保障对外开放政策的贯彻实施起着重要作用。信用卡的显著特点之一是允许持卡人在一定范围内透支，某些犯罪分子故意利用信用卡这一特性，故意多次大额地透支，透支后携款潜逃或挥霍。中国人民银行为了规范信用卡业务，于1992年制定并发布《信用卡业务管理暂行办法》，由于其内容不具体，1996年4月进行修订，它是我国目前信用卡业务的主要依据。为了打击利用信用卡进行诈骗活动，1995年4月24日最高人民法院、最高人民检察院制定并公布了《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》，该解释对恶意透支的期限和数额作出了具体规定。随后，全国人大常委会于1995年6月30日颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该决定第十四条规定了诈骗的数额即“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的概念。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第七条规定对《决定》第十四条规定的行为的相关情况作出解释：1.诈骗数额5000元以上的，属于“数额较大”；2、诈骗数额50000元以上的，属于“数额巨大”；3、诈骗数额200000元以上的，属于“数额特别巨大”；4.“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避侦查，或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为；5.持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。1997年修订后的《刑法》第196条的规定吸收了《决定》、《解释》的上述内容，把“恶意透支”规定为信用卡犯罪的一种表现形式。
二、善意透支与恶意透支的法律界定
信用卡透支形式分为两种，即善意透支与恶意透支。“善意透支”是指持卡人遵循信用卡章程及有关协议的规定，在规定的期限和额度内进行透支的行为，或者无意间超过规定的限额或限期进行透支，但在银行催收后立即归还透支本息的透支行为。恶意透支与善意透支是相对关系，依《刑法》第196条的规定，“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。那么什么是“规定的限额或规定期限透支”，要理解这一含义，须明白什么是透支？所谓“透支”，是指持卡人在其信用卡帐户上资金不足或无资金的情况下，通过信用卡在透支限额从发卡机构内获取一定的资金额度使用信用卡进行消费 。“超过规定限额”是指超过信用卡章程或信用卡协议明确规定的透支限额。例如，《长城人民币信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为5000元、普通卡为透支限额为1000元”＆2；中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为10000元、普通卡为透支限额1000元”＆3。“规定期限透支”是指信用卡章程或信用卡协议明确规定的允许持卡人在最长期限内的透支行为。例如，长城人民币卡允许透支期限最长为30天＆4；金穗信用卡允许透支期限最长为60天＆5。从刑法规定“恶意透支“的含义来理解，其具有下列特征：1.行为人主观上具有“非法占有为目的”的故意即有非法占有发卡行资金的故意；2.行为人存在着“超出透支限额”或“信用卡帐户出现透支后，行为人不按规定期限偿还”的行为。是否超过限额透支，应以透支后的信用卡存款余额作比较，而不是每次的透支数额，虽每次的透支数额未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超额透支＆6。3.行为人具有“经发卡银行催收仍不归还”的客观行为。
恶意透支与善意透支如何界定？目前存在着两种有代表性的观点：一是认为，持卡人在自己存入的信用卡备用金余额不足的情况下，依照信用卡管理规则和信用卡章程，根据自己的实际经济状况，在一定限额内透支并于透支后在规定期限内偿还透支本息的，属于“善意透支”。与此相对的， 是“恶意透支”。二是认为，善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人主观意志内容不同，具有非法占有银行资金的不示意图的，构成“恶意透支”，没有这一非法意图的，则为“善意透支”＆7.
笔者倾向第二种观点，善意透支与恶意透支的认定，本质区别在于行为人主观故意不同，前者是先用后还，届时归还透支款和利息，后者是为了将透支款占为己有，根本不想偿还或没有能力偿还，逃避催款或躲债。《解释》第七条、《信用卡业务管理办法》和《刑法》第196条第2款都对“恶意透支”的概念作出明确的规定，指明行为人主观故意是“以非法占有为目的”。至于行为人的透支是否超额、超期，透支后经银行催收是否归还等等外部行为表现，是行为人的主观意志内容的迹象或征表，可以用来作为区分善意透支与恶意透支的外在的尺度和界限。例如，持卡人于短期限内在透支限额下频繁取现、流窜透支、多处开户透支、边透边还、交叉担保、私相授受等。对于善意透支与恶意透支之间的界限，《刑法》第196条第2款的规定，给司法机关提供了一个直观的、统一衡量尺度，即以“催收不还”作为恶意透支的构成要件。
三、恶意透支犯罪的成立要件
行为成立犯罪须具备一定构成要件，犯罪构成与犯罪概念之间是有联系，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。我国是实行主、客观相统一的归罪原则，犯罪构成是主、客观条件的有机统一。结合《刑法》第196条第2款对“恶意透支”概念的规定，来分析恶意透支犯罪的构成要件。
（一）.从主体上看，透支是信用卡章程及有关协议赋予持卡人信用借贷的一项权利，故恶意透支的主体人只能是信用卡的合法使用人。其他人如银行职工与持卡人合谋，互相勾结，为持卡人恶意透支活动提供帮助的，则是以共犯论处。对伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支的，这里的“持卡人”不是合法使用人，不能成为恶意透支的主体。这是因为：1.信用卡章程规定的“持卡人”是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人。2.如行为人非经发卡银行申领而取得信用卡，而是通过盗窃、拾得、冒领取得，根据《刑法》规定的“恶意透支”犯罪要件，对这些“持卡人”如何进行催收？那么“催收不还”的要件又如何适用呢？因此，不是信用卡章程规定的“持卡人”，也并非是刑法意义上的合法持卡人，是不能成为恶意透支的主体。
（二）.从主观方面上看，持卡人透支银行资金的目的是为了非法占为己有。非法占有目的的认定可以以行为是否侵害了市场交易中的诚实信用和他人财产法益为基准，即违反信用卡章程规定，超过限期或限额，恶意地透支银行资金。犯罪的主观方面是客观存在并且是要通过客观活动表现出来的。认定行为人是否有“非法占有目的”，只要把握住行为人的客观存在的活动表现来理解即可。对于行为人的“非法占有目的”的推定，《解释》规定为“明知无力偿还、逃避侦查或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还”。《刑法》规定“经发卡银行催收仍不归还”实际上是对“非法占有为目的”的一种推定，新刑法虽删去了“明知无力偿还、逃避侦查”，但以“经发卡银行催收仍不归还”的行为作为恶意透支的构成要件。这与《解释》的规定没有本质的有区别。如果行为明知自己信用卡帐户上没有存款可存款余额不足,透支已经或将要超过规定限额或限期，仍继续透支，且无力偿还行为应认定为“非法占有为目的”。此外，从司法实践看，持卡人具有下列透支行为的，可以认定具有非法占有的目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；将透支款用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的＆8；透支款用于违法犯罪活动，致使透支款无法返还的；“私相授受”，结伴透支的等等。
（三）.从客体上看，恶意透支行为一方面是侵犯了银行财产所有权，另一方面是侵犯了社会主义的金融管理秩序，具体地是指银行正常的结算秩序＆9。恶意透支的对象是合法持卡人持有的信用卡，透支资金来源于银行或金融机构；持卡人恶意透支违反了持卡人与银行之间结算的正常进行，扰乱正常的金融管理秩序。
（四）.从客观方面上看，持卡人是利用信用卡进行违背信用卡章程规定的频繁取现，或将透支款用于挥霍，或与他人勾结恶意套取银行资金等等。持卡人恶意透支的行为是否构成犯罪还要结合刑法规定的客观条件来认定，依《刑法》第196条第2款规定，持卡人的行为构成恶意透支犯罪的应具备两个客观条件：一是超过规定期限或限额透支，二是经发卡银行催收后仍不归还。超过规定期限透支与超过规定限额透支，是选择要件，只要具有其一且“催收不还”便符合恶意透支犯罪的客观条件。对于“超过规定期限透支”与“超过规定限额透支”的论述祥见上文“善意透支与恶意透支的法律界定”中的阐述。
对“催收不还”如何理解？学术界有不同的观点，有的认为，经银行催告后超过3个月不还的即可认定构成犯罪＆10。
有的认为，以催告次数为依据，如经三次催告后不还即可认定构成犯罪＆11。根据《刑法》第196条第2款的规定，行为人虽然实施超过期限或限额透支，但其经发卡银行催收后予以偿还的，不宜认定为犯罪；如果催收不还呢，是否意味着行为人构成恶意透支犯罪？笔者不以为然，“催收不还”的含义不明确，“催收不还”是指催收一次不还，还是指催收二次、三次、甚至多次不还，或是指催讨一个月后不还，还是多月后不还。在一般情况下，行为人实施了超过规定限额或限期的透支行为，如果经银行催收后仍不归还便可认定行为人主观上具有非法占有的目的，从而认定构成恶意透支犯罪；但特殊情况下，还应具体分析持卡人催收不还的原因，如果行为人主观上不具有非法占有的目的，就不能认定为恶意透支犯罪。例如某人持卡透支存在着超过限期或限额，但数额不大或超期不长，只是家境困难而暂时不能偿还透支款，如对其追究恶意透支犯罪于法于理都显得不公。关于“催收不还”的理解，目前尚无新司法解释作出规定，可参考《解释》第七条的规定，以三个月为限。对“三个月”的计算方法作如下理解：1.对于超过规定限额的恶意透支，则三个月的起算时间从银行发出催收通知之日起计算。这是因为信用卡章程规定，对超过限额透支的，发卡银行随时有权向持卡人催收透支款。2.对于超过规定期限的恶意透支，则三个月的起算时间从允许的透支期限届满后发卡行催收之日起计算。信用卡章程均有规定，允许持卡人在一定期限内消费。例如长城人民币卡允许透支期限最长为30天，金穗信用卡允许透支期限最长为60天。在允许透支的期限内，透支人随时都可偿还，发卡行也不予以催收，只有超过允许透支期限的，发卡行才能发出催收通知，这时三个月起算时间应以透支期限届满后发卡行发出催收通知之日起计算。那么对于长城人民币卡信用卡最长的还款期限实际上可以为4个月，对于金穗卡最长的还款期的实际上可以为5个月。
四、恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
信用卡是一种支付工具，有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能，在犯罪的标准形态上，信用卡恶意透支侵害了银行财产所有权，这种损害是可以确定的、是有形的结果，损害结果的发生是犯罪既遂的决定因素。从刑法理论上讲，恶意透支犯罪存在着未遂的可能性，但立法上以“催收不还”为条件进行处罚，在事实上难以处罚未遂犯。
恶意透支是信用卡诈骗罪中的一种形式，源于普通诈骗罪，行为人为了套取银行的资金，采取相关的手段或方法进行恶意透支，方法或手段与目的之间存在着牵连关系，应按牵连犯从一重罪处理的原则定罪处罚。笔者就司法实践中普遍存在的，与恶意透支犯罪有牵连的问题作如下探讨。
（一）.对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为定性。《刑法》第196条第2款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定处罚。”据此， 对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为只能定性为盗窃罪。《刑法》第196条第2款规定是立法的缺陷，是对罪刑相适应原则的冲击，亟待于以后立法作修改。信用卡是一种支付凭证，行为人盗窃了信用卡，在一定的程度上讲，是对原持卡人在银行的资金或银行允许持卡人透支资金的侵占，行为人盗窃信用卡后并进行透支虽是盗窃行为的延续，但行为盗窃信用卡是方法行为，透支盗窃的信用卡是目的行为，是信用卡诈骗罪（恶意透支）与盗窃罪的牵连犯罪，由于信用卡诈骗罪的法定刑比盗窃罪的法定刑重，按照牵连从一重罪处理原则，应按信用卡诈骗罪处理为宜。根据罪刑法定原则，对此行为目前只能以盗窃罪论处。
（二）.在银行从事信用卡业务的持卡人利用职务之便恶意透支的行为的定性。银行工作人员利用职务上便利，以达到非法占有目的，采用骗取方法侵害银行资金，依据行为人的身份可以认定为职务侵占罪或贪污罪。行为人如果是国有公司、企业或其他单位的职工的，应以贪污罪论处；如果是非国有公司、企业或其他单位的职工的，则以职务侵占罪论处。如果银行工作人员与非在银行工作的持卡人合谋恶意透支的，应以信用卡诈骗罪的共犯论处。
(三)、冒领信用卡并恶意透支的行为定性。对此行为的定性，学术界存在着争议：一种观点认为，冒领信用卡的行为不属于恶意透支的行为，因为恶意透支的主体是指合法的持卡人，而冒领信用卡行为的持卡人的身份是非法的，根据刑法规定，冒领信用卡并恶意透支的行为可定为诈骗罪＆12。另一种观点认为，冒领信用卡并恶意透支的行为，认定为信用卡诈骗罪＆13。笔者认为，冒领信用卡并恶意透支的行为比一般持卡人恶意透支的行为更具有社会危害性，刑法对一般持卡人恶意透支的行为定性为信用卡诈骗，对于冒领信用卡并恶意透支的行为应定为信用卡诈骗罪。否则，出现了重罪轻刑，轻罪重刑的局面，有悖于罪刑相适应原则。行为人冒领信用卡是方法或手段，恶意透支是目的行为，这两种行为形成方法或手段和为与目的行为的牵连，按牵连犯择一重罪处罚原则，也应以信用卡诈骗罪处罚。
另外，冒领信用卡并恶意透支的过程中，存在着对居民身份证或公章、证件进行伪造、变造等行为，如冒领信用卡并未透支的行为，可按伪造公文、证件、印章罪或伪造居民身份证罪和信用卡诈骗罪，按牵连犯的处断原则处理。
作者单位：浙江省泰顺县人民法院刑庭　

注　释：
&1.参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第428页。
＆2. ＆4. 参见《长城人民币信用卡章程》规定
＆3. &5.参见中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定
＆6.单惟婷主编：《商业银行信用卡业务与案例》，西南财经大学出版社1998年版，第46页。
＆7.参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第463－464页。
＆8.参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第473页。
＆9.参见王建平：《信用卡恶意透支的界定及其审判原则》，载《法学》1997年第3期。
＆10.参见于英君：《简论信用卡恶意透支的刑事责任》，载《法律适用》1996年第3期。
＆11.＆12.参见刘华：《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》，载《法学》1996年第9期。
＆13. 参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第523页。