温跃：从马尧海等聚众淫乱案谈起（一）
温跃
1、2009年8月17日，秦淮公安分局白鹭洲派出所的警员发动了一次突袭，闯入了网友的隐秘“性聚会”。在一家连锁酒店的房间里，5名网民被当场抓获。随后，又顺藤摸瓜抓获了17人。这些人中，有大学教授，也有普通打工者。22人以“聚众淫乱”被检查机关起诉，22人的被告阵容，创造了1997年修订刑法13年以来，以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。 2010年4月7日南京秦淮区法院不公开审理这起聚众淫乱案。
2、一石激起千层浪，这个一直没有受到人们关注的“聚众淫乱罪”走入公众视野，成为焦点问题。在这场混乱的舆论大战中，涉及两个不容混淆但总是被争论双方混在一起谈论的问题：（1）依照现行刑法，马尧海等是否构成聚众淫乱罪？（2）聚众淫乱罪的设置是否合适、正当？是否应该被废除？
3、先讨论第一个问题。
4、我们还是首先看看法条。中华人民共和国《刑法》第301条：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。”
5、非常简明扼要的法条，其罪状部分只有“聚众进行淫乱活动的”九个字，但含义是非常清楚的，司法界和学术界从没有感觉到困惑。所谓“聚众”就是指三人以上。所谓“进行淫乱活动”主要是指性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如手淫、口淫、鸡奸等行为。
6、根据301法条，马尧海等构成聚众淫乱罪没有任何悬念。但是马尧海及其辩护人和挺马的公众里有不少人信誓旦旦地宣称马尧海等不构成聚众淫乱罪。我们逐条分析他们的理由：
7、（1） 马尧春：“大家你情我愿，我没有对不起别人，没有强迫任何人。你让我抱，我就抱，你不让我抱，我就不抱。我不否认有这个事情，但要定这个罪，我就觉得不服。”
【温跃点评】聚众淫乱罪立法就是为了处罚大家你情我愿的集体性行为的，如果参与的女方不同意，违背女人意志，就不是聚众淫乱罪了，而是强奸罪了。因此，参与者都是自愿的，不能阻却聚众淫乱罪的构成。
（2）马尧春：“我没有感到刺激，就像打牌一样。大家也是在交流，裸体也可以交流。聊聊天，很自然地做一下爱。”“他需要从中获得的并非快感，而是转移注意力，让自己不再想起前妻。”想“再找个老婆”，换句话说，马尧春等认为他们不是为了寻求下流无耻的精神刺激，因此，不构成聚众淫乱罪。
【温跃点评】立法上的“淫乱活动”仅仅是指满足性欲的性交、手淫、口淫、鸡奸等行为，并不过问你出于何故从事性交、手淫、口淫、鸡奸等行为。即使你是为了忘记前妻或再找个老婆而与众人性交、手淫、口淫、鸡奸等行为，你行为的动机“忘记前妻”“再找个老婆”并不能阻却你构成聚众淫乱罪。至于你在性交、手淫、口淫、鸡奸等行为中是否感到刺激，那更是无关紧要的事情。你当然可以把淫乱活动看成是“很自然地做一下爱”，但法律不是这样看待的，现在是法律审判你，不是讨论你的性观念的合理性和趣味性。过去有学者愚蠢地为聚众淫乱罪设置行为目的：“为了寻求下流无耻的精神刺激”，其实，这罪名的行为目的就是性刺激，“下流无耻”是对这种性刺激的道德评价，完全不必要在刑法中添加这种道德定语。何况本罪中，犯罪目的不是构成要件。
（3）马尧海说，就是通过出去游玩，然后大家说玩一玩，就脱脱衣服互相看看，想做的就做一做。而且，大部分人都不是通过网络进来的，这更证明自己这个群主不是组织者。
【温跃点评】马尧海并不否认自己建立了群，并组织过大家出去游玩，并承认在游玩时大家“脱脱衣服互相看看，想做的就做一做”，并且多次组织过大家出去游玩。呵呵，法院仅凭上述马尧海承认的事实认定马尧海是聚众淫乱的组织者，属于聚众淫乱罪的首要分子好像一点也不过分吧？再说，聚众淫乱罪不仅处罚首要分子，积极参加者也要被追究刑事责任的。
（4）马尧海说，参加我们这个活动比搞第三者要高尚，因为我们这个活动很真实，参加活动的夫妻之间没有什么好隐瞒的，很多男人都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的，他们自己不能满足自己的老婆，夫妻感情又好，就让老婆参加一下这种活动，有什么不好嘛。搞第三者偷偷摸摸的，见不得人，不如我们。
【温跃点评】暂且不谈22个被告中只有两对夫妻这一事实，就算都是夫妻，也都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的，都是高尚的坦坦荡荡的君子而没有任何隐瞒，但是刑法设置的聚众淫乱罪并没有把行为的目的和动机作为犯罪构成要件，因此，根据现行刑法也应该认定这些人构成聚众淫乱罪。
（5）为马尧海辩护的陕西律师姚永安认为，刑法301条规定的聚众淫乱罪，是指召集他人胡乱进行的猥亵性交行为，而马尧海从事的活动属于性游戏，是在双方自愿的情况下一男一女单独进行，没有胡乱性交，不构成聚众淫乱罪。换偶是一种“有感情的自愿的行为”，不能算作淫乱。
【温跃点评】所谓的“性游戏”就是姚永安说的“双方自愿的情况下一男一女单独进行，没有胡乱性交”，我前面已经说过，自愿与否不能阻却聚众淫乱罪的构成，是否有感情，这是一个待查事实问题，估计那些行为人自己都不认为他们之间之间有多少“感情”，只不过是性游戏、性聚会而已。再说即使有感情，甚至爱情的一群人之间进行性活动，在现行刑法301条下，也是构成聚众淫乱罪的。“一男一女单独进行，没有胡乱性交”完全是姚永安自己在行使刑法解释权，从301法条上看不出 限定必须是一群人交叉性交才构成聚众淫乱罪的。当一群人在一起，即使是每对一男一女进行性交，也是符合聚众淫乱罪的构成的。301条侧重的是“聚众”，不是“交叉”。“淫乱”是指聚众后发生性行为，不是指交叉性交才构成淫乱。如果大家在一起这次是A与B性交，C与D性交，E与F性交，下次大家在一起后是A与E性交，B与C性交，D与F性交，尽管每次都是一男一女进行的，请问这还是“聚众淫乱”吗？
（6）马尧海说，“我又没到大街上去公然地做”。陕西律师姚永安认为，“进行了两年多，也没有影响社会秩序，不构成聚众淫乱罪。”“聚众淫乱罪，属于扰乱社会公共秩序罪，只有在公开的场合搞，才会扰乱社会公共秩序，他们只是在自己家里搞，对社会没有任何影响，连违法都谈不上，何谈犯罪？”“刑法并没有把马尧海的“换偶”行为规定为犯罪；马尧海的行为也没有社会危害性。”“即使按照现有的法律，也不能判马尧海有罪”。
【温跃点评】呵呵，原来有的律师喜欢用这种糊弄人的方式接案子呀。看看姚永安的逻辑推理吧：聚众淫乱罪属于扰乱社会公共秩序罪，这个案件没有扰乱社会公共秩序（因为聚众淫乱是在私人空间进行的），所以，这个案件不是聚众淫乱罪。这个三段论问题出在哪里呢？
在立法上，把一个罪名放在一个类罪名下是编排法条的需要，否则刑法中的400多个罪名胡子眉毛一把抓显然是不行的。立法者首先要把罪名分类，分类的依据就是立法者要选出一个分类的标准，例如，把盗窃罪放在侵犯财产罪目录下，在侵犯财产罪目录下的罪名有个共同的特点就是这些罪名都侵犯了公私财产权，公私财产权就是刑法理论中所说的在侵犯财产罪目录下的那些罪名的犯罪客体。问题是犯罪侵犯的客体是多重的，关键是看立法者从哪个角度来分类了。例如，79刑法中把贪污罪放在侵犯财产罪中，而97刑法把贪污罪放在贪污贿赂罪中，由于立法者的编排罪名归类的不同，导致贪污罪的客体就发生了变化。很难说97刑法的归类就比79刑法更高明或者更科学，完全是立法者编排罪名的选择或者爱好决定的。有学者就认为我国刑法学犯罪构成四要件中最没有价值的就是犯罪客体了，因为犯罪客体的人为性太强，仁者见仁智者见智。到目前为止，关于强奸罪的客体不同学者的说法都不一样，有的说强奸罪侵犯了女性的性自由权，有的说侵犯了贞操权，有的学者不同意侵犯人身权的说法，因为有的强奸并没有造成身体伤害。
97刑法把聚众淫乱行为归罪了，放在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”这类罪名中，立法者的立法动机很清楚，认为聚众淫乱行为侵犯的客体是公共秩序罪。所谓公共秩序，就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。只要行为人实施了聚众淫乱行为，立法者就认为你扰乱了公共秩序。立法者并没有限定在公共场所聚众淫乱，只是强调“聚众”，因此，即使是私下空间进行聚众淫乱，也是被立法者认为是扰乱了公共秩序。公共秩序不等于公共场所的秩序。例如，同在扰乱公共秩序罪名下的第三百零三条（赌博罪）：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金 ”是否在私人空间聚众赌博就没有扰乱公共秩序从而就不触犯赌博罪呢？显然不能这样解释法律的。你可以认为97刑法的立法者设置聚众淫乱罪名不合理或者不正当，但不能说在97刑法下，私人空间聚众淫乱不构成聚众淫乱罪。更何况97刑法的立法者把聚众淫乱行为归罪，不仅仅是因为这个罪名扰乱了公共秩序，而且反映了立法者认为这种行为“严重损害善良道德和公序良俗” 。你也可以认为当时的立法者的性观念过于保守，与今天社会上普遍的性观念有一定差距，但你不能认为“即使按照现有的法律，也不能判马尧海有罪”。
如果认为在私人空间聚众淫乱没有社会危害性就更加错误了，97刑法确立了罪刑法定原则，既然刑法把聚众淫乱行为规定为犯罪了，只要触犯了这个罪名就有刑事违法性，不能再用社会危害性标准来判断是否构成犯罪了。一个行为是否有社会危害性，那是立法者们考虑的问题。对于适用法律的人来说，既然立法者已经认为这种行为有社会危害性并归罪了，在法律适用时你就不应该再讨论这种行为究竟是否有社会危害性了。刑法第13条的但书，不能随便乱用的，否则罪刑法定原则就被虚化和搁置了，又要回到以社会危害性为标准的类推上了。
综上所述，依照现行刑法，马尧海等是构成聚众淫乱罪的。
8、承认马尧海等是构成聚众淫乱罪并不是说97刑法的聚众淫乱罪设置的很合理、很正当，不能被废除。因此，下面我们讨论另一个问题：聚众淫乱罪的设置是否合适、正当？是否应该被废除？（未完待续）
关于印发遵义市高速（高等级）公路交通安全社会化管理暂行办法的通知
贵州省遵义市人民政府办公室
关于印发遵义市高速（高等级）公路交通安全社会化管理暂行办法的通知
遵府办发〔2009〕7号
各县、自治县、区（市）人民政府，市人民政府有关工作部门：
《遵义市高速（高等级）公路交通安全社会化管理暂行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
二〇〇九年一月十五日
遵义市高速（高等级）公路交通
安全社会化管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为进一步强化高速（高等级）公路交通安全管理责任，形成“政府统一领导，安监搭建平台，交警依法监管，相关部门联动齐抓共管，全社会共同参与”的高速（高等级）公路交通安全管理长效机制，改变我市高速（高等级）公路交通安全管理现状，确保高速公路安全、畅通，确保遵义经济又好又快发展，根据《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国道路交通安全法》以及省政府对高速公路双向考核的有关规定，制定本办法。
第二条 高速（高等级）公路交通安全管理坚持“安全第一、预防为主、综合治理”的总体原则和交通抢险、应急救援处置的优先原则。
第二章 组织机构
第三条 成立由市政府分管领导任组长，市安监局、市监察局、市交通局、市公安局、市教育局、市司法局、市卫生局、市民政局、市环保局、市气象局、市旅游局、市消防支队、遵义高管处、省高速交警贵遵四大队、崇遵一大队、崇遵二大队、遵义市移动公司、遵义市联通公司、太平洋财险遵义分公司、人保财险遵义分公司、平安保险遵义分公司、中国石化遵义分公司、中国石油遵义分公司、高速公路沿线县、区（市）政府负责人为成员的遵义市高速（高等级）公路交通安全社会化管理领导小组，领导小组下设办公室在市安监局，由市安监局负责人任办公室主任。
第四条 在高速（高等级）公路从事营运的专业运输企业应设立专门的高速（高等级）公路安全管理机构。
第三章 成员单位工作职责
第五条 遵义市安监局工作职责：
（一）履行《中华人民共和国安全生产法》赋予的安全生产监督管理职责，指导、协调和监督高速（高等级）公路交通安全社会化管理工作；
（二）组织、指导和协调高速（高等级）公路重大、较大交通事故或交通突发事件的应急救援工作及交通事故的调查处理；组织有关行业专家成立危化物品车辆交通事故救援专家组，对涉及危化物品车辆交通事故处置工作进行专业指导；
（三）按事故等级组织调查和处理高速（高等级）公路相关事故或事件；
（四）建立健全高速（高等级）公路交通安全社会化管理领导小组各成员单位协作机制、信息互通互享机制；
（五）组织高速（高等级）公路交通安全社会化管理领导小组各成员单位，对新开通高速（高等级）公路安全状况进行评估，并定期对已开通的高速（高等级）公路事故多发点（段）和危险路段进行排查和综合分析，对存在突出交通安全隐患的，责成并监督相关责任部门及时进行整改；
（六）负责高速（高等级）公路交通安全社会化管理领导小组办公室的日常工作和高速（高等级）公路交通安全管理工作的目标考核。
第六条 遵义市监察局工作职责：
（一）监督、检查涉及有关职能部门履行职责的情况；
（二）参与高速（高等级）公路较大以上安全责任事故的调查处理；
（三）按照权限追究相关职能部门失职、渎职及有关人员的纪律责任。
第七条 遵义市交通局工作职责：
（一）负责对行驶在高速（高等级）公路的客运车辆、危化物品运输车辆资质和线路审核，对客运车辆、危化物品运输车辆驾驶员准驾资格审核；
（二）督促运管部门依法查处高速（高等级）公路客运车辆的非法营运行为，督促客运企业落实车辆出站安全检查制度，抓好道路交通源头管理，督促交通运输企业加强对从业人员的管理和教育；
（三）负责协调做好高速（高等级）公路重特大交通事故或突发交通事件的运输车辆组织、转载等工作。
第八条 遵义市公安局工作职责：
指导协调高速（高等级）公路沿线县、区（市）公安局，打击车匪路霸，处置高速（高等级）公路治安刑事案件；督促沿线公安交警部门抓好道路交通宣传“五进”工作。
第九条 遵义市教育局工作职责：
（一） 将高速（高等级）公路交通安全教育纳入中小学校法制教育内容，对全市中小学生进行交通法规普及教育；
（二）指导和督促各级教育机构建立交通安全工作责任制，将中小学生交通安全管理纳入日常管理工作和年度考核范畴；
（三）会同市安监局定期对中小学校、幼儿园负责人进行安全教育培训。
第十条 遵义市司法局工作职责：
将高速（高等级）公路交通法规纳入全市普法内容，进行交通法规普及教育。
第十一条 遵义市卫生局工作职责：
建立高速（高等级）公路交通事故受伤人员应急救助机制，会同相关部门设置交通事故应急救助绿色通道，确保伤员得到及时、有效的救治。
第十二条 遵义市民政局工作职责：
成立社会救助基金管理机构，对因肇事者逃逸后无救助能力的交通事故死伤者进行救助。
第十三条 遵义市环保局工作职责：
负责易燃、易爆和危化物品车辆在高速公路发生泄漏、燃烧、爆炸等事故现场有毒有害物质的监控、测定，指导现场的洗、消工作。
第十四条 遵义市气象局工作职责：
（一）向公安交警、交通管理部门提供近期、中期及长期气象信息及气象分析预测，为道路交通安全监管部门采取相应的措施提供依据；
（二）及时向各级公安交警、交通管理部门、运输企业和客运站点通报气象信息。
第十五条 遵义市旅游局工作职责：
负责对全市旅游车辆的源头安全管理，定期检查旅游客运企业安全管理，督促落实安全生产主体责任，督促各级旅游管理部门负责高速公路沿线景区景点安全检查。
第十六条 遵义市公安消防支队工作职责：
（一）协同相关部门做好高速（高等级）公路较大、重大交通事故或交通突发事件应急抢险救援工作；
（二）负责对易燃、易爆和危化物品车辆发生泄漏、燃烧、爆炸等交通事故进行先期处置工作。
第十七条 省高管局遵义高管处工作职责：
（一）高管路政部门职责：
1.设立醒目的交通标志、标线，确保交通安全设施完好有效；
2.建立完善的通信、监控、路况情报系统等管理设施，健全清障、救援等服务机构，确保高速（高等级）公路的畅通；
3.负责高速（高等级）公路事故多发路段和存在安全隐患路段的整改，对不能及时整改的道路隐患，要采取临时性的安全预防措施，按照交通安全的需要设置和完善相应的道路交通标志、标线、标牌、信号等设施，并保证清晰、准确、完好；
4.加强对高速（高等级）公路及其安全设施的检查，确保高速（高等级）公路路况良好，安全设施齐全有效。依法查处各种损害安全防护设施、侵犯路产、路权的行为；
5.在发生重特大交通事故、突发交通事件及恶劣气候情况下，需要交通管制或者关闭高速（高等级）公路的，协助交警部门实施交通管制或者关闭高速（高等级）公路；
6.涉及高速（高等级）公路公安、交通管理部门营房、安全检查站的建设项目，公安机关、交通管理科技设施建设需破路、占用中央分隔带、公路两侧用地安装设备和交通安全警示标志等，在办理路政许可时，积极予以支持配合。
（二）高管公路收费部门职责：
1.保障高速公路收费道口车辆正常通行，避免车辆拥挤、堵塞现象发生，禁止行人、非机动车和拖拉机、低速载货汽车、三轮汽车、轮式专用机械等车辆通过收费通道进入高速（高等级）公路；
2.杜绝严重超载、超高、超宽、超长等存在安全隐患的车辆从收费站进入高速（高等级）公路，确需通过的，要采取切实有效的保护措施，在高速（高等级）公路行政主管部门的监控下行驶；
3.发生交通事故以及其他重大突发事件时，为执行现场抢险、救护任务的车辆开辟紧急通道，以便有关部门及时处置突发事件。为危险化学品车辆开辟专用通道；
4.遇雨、雪、雾、凝冻等恶劣气候，车辆安全通行无法保障时，收费站应及时关闭入口通道。
（三）高管公路养护部门职责：
1.负责高速公路日常养护巡查，发现危及行车安全的情况（路面损坏、路面油污、严重积水、落石、塌方、滑坡等），及时采取措施排除险情；养护施工作业时，遵守国家规定的安全作业规程，坚持安全、畅通的原则，设置施工标志和安全警示标志；
2.作好冬季防冻防滑物资的准备，遇雪、凝冻等恶劣天气时，及时组织人员赶赴现场处理，确保公路安全畅通。
第十八条 省高速交警贵遵四大队、崇遵一大队、崇遵二大队工作职责：
（一）维护高速（高等级）公路交通秩序，指挥疏导交通，加强路面监控，严查各类交通违法行为；
（二）处理高速（高等级）公路交通事故及突发交通事件，接受公民报警，救助遭受意外伤害、突发疾病或遇险人员；
（三）维护高速（高等级）公路治安秩序，打击车匪路霸，先期处置故意堵塞收费通道、强行冲卡、暴力侵害公路管理人员和收费人员等扰乱公路管理秩序及其他高速（高等级）公路治安、刑事案件，确保高速（高等级）公路良好的治安环境；
（四）宣传交通管理法律法规，教育司乘人员遵规守纪，提高道路交通安全意识；
（五）对重大安全隐患和事故盲点提出整改意见，配合相关职能部门落实到位；参与道路交通和安全设施的规划，监督道路交通安全设施的设置；
（六）定期向市安委会报告高速公路安全事故控制目标执行情况，安全隐患排查治理情况，制定和完善高速（高等级）公路交通事故、拥堵等突发事件的快速处置救援预案。
第十九条 遵义市移动公司、遵义市联通公司工作职责：
（一）负责高速（高等级）公路安全警示信息、交通安全法规和公益广告的发布；
（二）负责高速（高等级）公路较大以上安全事故抢险救援通信保障。
第二十条 太平洋财险遵义分公司、人保财险遵义分公司、平安保险遵义分公司工作职责：
（一）配合做好有关高速（高等级）公路交通安全法律、法规宣传工作，普及保险知识，增强安全防范意识；
（二）协助做好高速（高等级）公路重特大道路交通事故的紧急救治、善后处理相关工作。
第二十一条 中国石油遵义分公司、中国石化遵义分公司工作职责：
（一）负责高速（高等级）公路沿线加油站服务区安全管理工作；
（二）作好高速（高等级）公路沿线加油站危化物品运输车辆进、出站的安全管理。
第二十二条 高速（高等级）公路沿线地方各级政府工作职责：
（一）协调配合抓好高速公路的安全管理，督促有关职能部门和镇（乡）抓好沿线镇村群众交通安全法规的宣传教育，提高公路沿线群众的交通安全意识，配合高管部门对高速公路沿线治安案件进行查处，参与高速公路突发事件的应急处置和重、特大事故的调查；
（二）高速（高等级）公路沿线县、区（市）参照本办法第三条，成立相应组织机构，工作职责参照本管理办法的规定制定；
（三）镇（乡）人民政府按照安全生产属地管理原则和“创建平安乡镇”的要求，明确镇（乡）派出所、农机站、安监办的相关职责，摸清机动车辆的种类、数量、车主等相关情况，做到底数清、情况明。加强对群众的安全教育和道路交通法规宣传，教育群众爱路、护路，不到高速（高等级）公路沿线叫卖各类食品和从事洗车作业，不乘坐无资质、无合法手续的车辆。对发生在辖区内高速（高等级）公路的道路交通事故，配合高交警和相关部门进行抢险和施救。
第四章 联席会议制度
第二十三条 建立高速（高等级）公路交通安全管理联席会议制度，会议由高速（高等级）公路交通安全社会化管理领导小组办公室负责组织召集，每季度最后一个月召开一次联席会议。
第二十四条 高速（高等级）公路交通安全社会化管理领导小组成员单位在联席会议上通报本季度各自工作职责履行情况。
第二十五条 通报本季度高速（高等级）公路交通安全情况、交通安全形势，重大道路交通安全隐患整治和交通安全督导检查情况，研究部署下一季度交通安全管理工作，并形成会议纪要。
第五章 考核和责任追究
第二十六条 年终对高速（高等级）公路交通安全社会化管理工作实行目标考核，考核成绩纳入被考核单位年终综合考核内容。
第二十七条 考核内容包括落实各级政府道路交通安全管理各项工作部署、道路交通法规宣传教育、履行工作职责、工作绩效四个方面。
第二十八条 对年终考核获得先进单位的予以表彰和奖励。
第二十九条 对发生重大以上事故的，经调查认定，负主要责任的成员单位实行“一票否决”。
第三十条 对管理不到位、失职、渎职，造成较大以上事故的，依据有关法规和“谁主管、谁负责”的原则，追究相关单位主要负责人、分管负责人和直接责任人的责任。
第二十一条 本办法由市安监局负责解释。
第二十二条 本办法自下发之日起实行
