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我国“民工荒”问题法律研究/李长健

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 08:35:15  浏览:9449   来源:法律资料网
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我国“民工荒”问题法律研究

李长健[1] 辛晨[2]


摘 要:我国一向被认为廉价劳动力“无限供给“,经过20多年的发展,却出人意料地大范围出现”民工荒“,“民工荒”现象已经成为危及当代中国经济发展前景的关键问题。“民工荒”问题需要从管理学、经济学、社会学等多学科角度进行分析和探讨,特别需要在法学视野下对“民工荒”问题进行研究。以利益为理论基点,在对“民工荒”现象有所诠释的基础上,剖析了“民工荒”现象出现的成因,并构建解决“民工荒”问题的路径选择。
关键词:民工荒 权益荒 制度荒 利益参与 利益和谐 社会责任

我国20世纪70年代末开始的农村经济体制改革解放了农村生产力,使旧体制下长期以隐性状态存在的农村剩余劳动力问题显性化。乡镇企业的崛起、城市化进程的加快以及小城镇的兴起,都为农村剩余劳动力的转移提供了就业场所。“民工潮”因此一浪高过一浪,农民工被视为廉价而丰富的资源优势,取之不尽、用之不竭。然而,自从2004年春季以来,我国东南沿海的部分企业突然遭遇了用工难的困境,有的甚至找不到工,这一现象被称之为“民工荒”。 昔日门庭若市的招工现场,如今己是门可罗雀。“民工潮”向“民工荒”的转变事实上向人们发出了这样一个警告:中国大陆廉价劳动力“无限供给”的时代已逐步消亡。如今,农民工的短缺使得企业老板和政府官员第一次深刻理解劳动力作为一种稀缺资源的价值。“民工荒”现象暴露出我国社会、经济生活中众多的深层次矛盾,是值得我们深思和忧虑的。
一、利益逻辑——“民工荒”现象的多维度考量
随着改革的深化、体制的转换,我国在经济持续增长、人民生活水平不断提高的同时,利益格局也在逐步显现分化,出现了大量的利益主体和利益群体,社会利益关系更为复杂,各种利益矛盾随之增多。利益的追逐是“民工荒”现象凸现的根源,我们通过对利益参与、利益发展与利益和谐的逻辑进路来解读“民工荒”现象之所以产生的原因。
(一)利益参与:分析“民工荒”现象的制度性起点
农民工是中国重要的政治力、经济力、文化力,是现代城市建设的主体力量和直接受益者,自身需求决定了他们对利益得失的敏锐感和关注度。只有充分尊重农民工意愿,真正树立其主体地位,切实保护和落实各项权利,城市现代化建设才会拥有源源不断的力量源泉。但是对于农民工较强的流动性和盲目性,城市居民倍感就业、发展资源等方面的竞争压力,因而对其采取排斥的歧视态度和实施刚性的限制制度,加深了彼此间不可逾越的鸿沟,使作为建设主力军的农民工不但没有享受到时代进步的增量利益,反而成为社会改革的牺牲者,甚至连原有的“利益底线”都难以保全,社会演变出现了强势利益群体和弱势利益群体、既得利益群体和争取利益群体之间的对立与矛盾。
从本质来说,农民工进城的过程即社会融入的过程,也就是在城市中实现利益参与的过程。农民工外出的目的性和流入地居留的稳定性的加深驱使农民工形成主动参与城市经济社会生活的意识和行动。另一方面,“任何人在任何时候,他的效益都受到其他个体行动的影响”。[1]我国在经历了近三十年改革开放之后,城市居民与农民工在利益维度相互交融,城市居民日渐意识到农民工的努力和奉献,双方的对立情绪得到缓和,各种因素的综合反应使得建立一种相互包容、相互合作的互补性利益参与成为可能。建立利益参与机制,为社会成员提供了利益诉求的平台,通过制度化、规范化和法治化实现城市居民和农民工的和谐利益表达,最重要的是形成不同的个人、不同的群体追求自己利益相对均衡的能力,以及相应的制度化安排,防范与化解经济社会矛盾与风险,形成经济社会发展的合力。
(二)利益和谐:分析“民工荒”现象的功能性起点
利益关系是任何社会关系的核心关系,要实现各个阶层关系的和谐,其实质是实现各个阶层之间的利益和谐。[2]不可否认,有利益就有利益冲突。在我国目前的大背景下,城市居民与农民工之间“死结”难解、利益碰撞激烈,已严重影响了社会的安定与发展。农民工的无序流动对城市的物质供应、社会治安、环境卫生、交通运输等造成了巨大的压力,迫使城市居民予以“利益让渡”,对此他们又会谋求各种手段对农民工进行盘剥和压榨,污名化过程就是其中之一,即一个群体将人性低劣部分强加在另一个群体之上并加以维持的过程,本质上这完全是两个群体之间特定权力关系的结果。脏、乱、差等“劣等人性”就这样被堂而皇之的强加在农民工群体之上。在城乡差距显著的引导下,农民工对所在城市缺乏认同感、责任感加之个人法律意识淡薄、素质低下,屡屡受挫的农民工自然会滋生出反社会的心态,利益失衡逐步加重,两大群体的社会位置趋于固化。城市居民和农民工这两大利益群体由隐变显,利益冲突有暗变明,利益差距和矛盾更加明朗,利益群体的利益观逐渐突出,如果不采取必要的措施加以疏导防范,将会危及社会的稳定和发展。正如许多学者所指出的,在一个相互依赖的世界中,必然带来或存在着一个……共同的、整体的利益问题。[3]生活在社会和集体中的每一个个人都是利益相关者,大家的利益彼此交织在一起,既相互依赖,又相互制约,成为一个利益共同体。在这一共同体内,要么相互合作、彼此协调使大家最终都得到更大的利益,要么各顾自己、互不相让最终使大家都受到一部分损失。建设和谐新社会自然推动差异利益之间的和谐,反之实现利益和谐又是构建和谐社会的保障性取向,也是利益的多维度、多向位发展的必然要求。
(三)利益发展:分析“民工荒”现象的认同性起点
任何事物都是运动变化着的,利益的实现过程也是动态的推进。利益发展可以从两个方面来加以理解,包括存量利益的增加和增量利益的发展,当前利益的实现和长远利益的期待。存量利益和增量利益、当前利益和长远利益相互作用、相互影响,但考虑到在利益结构中所处的地位和作用的差异,同时结合我国发展的现状,强调在利益实现过程中既要相互兼顾又要突出重点,即高度重视利益发展的过程也就是对增量利益和长远利益的侧重与追求。发展权作为人类社会的第三代人权,不管是从理论渊源还是从发展过程来看,其核心是要保障各个利益阶层和谐共处、共同发展。随着农民工进城的普及化和城市资源的相对短缺,农民工利益获得的门槛限制也变得更加苛刻。农民工进城务工经商的最大需求就在于经济利益的满足,但并不是付出了劳动就能获得较为丰厚的收入,多数从事低层工作的农民工只能领取基本满足自身温饱需求的收入,更别说寄回家乡去赡养老人、抚养子女。作为存量利益、当前利益的经济利益都不能够得到很好的满足,那就更不用说农民工发展利益的实现。相反,城市居民却凭借自身得天独厚的优势实现了利益的持续发展,使本身就在起跑线落后的农民工陷入更为被动的境地。利益冲突也因此更为凸显,正如美国社会学家累文所说的那样:“无论我们注重群体生活的什么部分,不管我们是考虑国家和国际的政策,还是经济生活,……我们都可以发现一个复杂的利益冲突网。”[4]要缓解利益冲突,实现各个阶层的和谐发展,我们有义务而且有责任重视人们特别是弱势群体利益的发展,明确发展权实现各个阶层和谐发展的重要作用,期待对原有的利益制度进行重新调整,对人们之间的利益关系予以重新定位。
利益是关系到人类社会存在和发展的基本问题,作为人类一切行为的直接目的和最终取向,赋予俄以人类经济活动为中心所有社会活动全过程的指向性和生命力。基于寻求脱贫致富的经济利益冲动和个人更好发展机会的精神利益冲动,农民工离开了自己贫寒但温馨的家园,成为城市里的陌生人。但正是由于农民工利益满足程度的低下,“民工荒”现象的产生才不可避免。只有通过各利益阶层不同利益关系和利益诉求的协调,实现不同主体的全面、持续发展,“民工荒”问题的解决才能取得实质性的突破。
二、实然厘定——“民工荒”现象的成因剖析
对于“民工荒”问题的成因探讨,仅从表面上对其问题的出现原因进行分析是不够的,我们要以法律人的眼光从深层次上对其进行挖掘。追根溯源,制度的构建和权益的保护与人们的利益密切相关,是农民作为社会主体存在的条件,在某种意义也是人类社会其他主体存在的前提条件。因而,从制度和权益两方面明晰“民工荒”问题,才能从实质上分析得出这个现象出现的原因,从而为相应的对策构建奠定厚实的基础。
(一)“制度荒”:导致“民工荒”现象的根本原因
诺斯认为:“制度是一系列被指定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”[5]因此相关制度的完善与否是特定团体利益能否得到确切保障的必要条件。社会对进城民工的歧视, 各种对农村劳动力户籍、社会保障、教育培训发展等制度规定得不健全成为农民工流动的障碍。在现行制度的不利设计下, 农民工流动的道路必然会曲折坎坷。
第一,“户籍制度荒”:凝固城乡二元结构。户籍管理制度是在20 世纪50 年代中后期为适应计划经济体制的要求而建立起来的。户籍制度在历史上曾经发挥了重要而积极的作用,然而在目前由计划经济体制向市场经济体制转型过程中,其与时代发展的不协调和矛盾逐步显现出来。首先,不同的户口类别有着不同的福利标准。城市职工凭借城市户籍可以享受到基本养老保险、基本医疗保险和失业保险等福利,而农民工则不能获得。其次,农民工不但享受不到一些城市提供的公共产品,而且还得向城市管理部门支付名目繁多的费用。再次,城市为了保护本地市民优先就业,往往限制农民工就业的行业,使他们只能就业于一些脏、乱、差的行业。总之,户籍制度对城市居民和农民工的区别规定,导致了农民工生活以及就业成本增加,使得农民工的进城渠道与机会大为减少。同时这也更加重了城市居民的优越感,排农、厌农情绪过度泛滥,城乡融合速度进展缓慢。
第二,“社保制度荒”:制约农民工合理流动。长期以来,许多地方政府和企业都具有过度强调经济增长的嗜好。社会保障制度的实施将导致企业成本的提高和利润的减少,这使得一些政府和企业往往以忽视甚至牺牲社会保障制度的落实与监督来获得较高的收益。从我国目前的现实状况来看,用工单位尤其是私营企业一般很少主动为农民工办理社会保险,劳资关系恶化、招工难现象日益加剧。同时,在医疗、生育、养老和子女上学等问题上,社会保障的欠缺不仅加大了农民工的生活开支和就业风险,随之还为城市的健康发展埋下隐患。目前我国农村社会养老保险体系也很落后,传统“养儿防老”的家庭养老模式仍占主导地位。特别是随着独生子女现象的日益普遍,为了赡养和照顾老人,许多农民工不得不放弃外出打工的机会,“后顾之忧”将牵制着农民工的流动与就业。总之,农民工的流动与就业已经越来越理性化,社会保障的完善与否在农民工择业中占的比重逐渐加大。
第三,教育培训发展制度:限制农民工发展潜力。“民工荒”其实并不是简单的招工难问题,我国是一个拥有13亿人口的大国,在一个劳动资源如此丰富的人口大国出现劳动力“荒”,是令人难以置信的。现在我国城乡剩余劳动力约在1.5亿左右,其中大部分在农村。我国经济发达地区正处于工业化中期向后期转变的时期,技术含量高的先进制造业和现代服务业将扮演经济增长领头羊的角色。目前出现的“民工荒”更多的是短期性、局部性和产业结构性的问题,农民工综合素质的低下难以符合现在乃至今后一段时间内的产业结构升级对民工技能的要求,我国现阶段的“民工荒”实质来说还是“技工荒”。对于这问题大多数农民工在找工作当中已有了清醒地认识,许多打工者愿意接受相应的岗前培训,但目前培训机构多长期培训,课程多而且针对性不强,同时高学费超出了普通农民工的承受能力。由此可知,“民工荒”问题还是得不到彻底解决。培植、挖掘、开发和利用当地现有劳动力资源,培养长期稳定的劳动力队伍,克服劳动力的盲目流动,成为解决“民工荒”问题的当务之急。
(二)“权益荒”:导致“民工荒”现象的直接原因
人作为生产力中最活跃的因素,其具有双重属性:即自然属性和社会属性。如果城市政府和企业只看到新生代农民工的自然属性,把其简单地当作资源来利用,相反没有看到其社会属性,这必然会导致权益的缺失、保护的不利。“权益荒”的出现进一步导致了任意侵害农民工合法权益现象的出现,随之而来伴随的将是“民工荒”问题的普遍化。
第一,“劳动报酬荒”:报酬较低,欠薪严重。农村剩余劳动力的转移是为了获取较高的收入。当他们迁移的成本及所获得的实际收益接近甚至大于预期收入时, “民工潮”自然会退却。目前来说,我国农民工工资水平一直偏低, 相对于公务员、事业单位工资以及沿海发达地区的城镇最低生活保障标准的增长速度其增长是十分缓慢, 十几年的变化几乎微乎其微。与此同时, 城市物价水平不断高涨,尤其是城市的房价不断飙升,农民工工资水平与城市消费水平之间存在严重的不合理。因此,农民辛苦劳作赚的钱还不够负担自身的生活费用,更别说寄回家乡去赡养父母、抚养子女。此外,在当前中央农村政策的改革与落实的情况下,粮食价格得到提高,农业税收已经被取消,农民的收入确实有了一定的提高。因此,进城打工的收入相对来说并不高,还赶不上在农村种地,所以许多青壮年农民又选择了务农种粮,或就近就业,这也是“民工荒”出现的原因之一。即便如此, 在城市的非正规部门就业中, 拖欠农民工工资的现象时有发生, 在许多地区还相当严重。由于上述种种原因, 相当多的农民工只好选择离城回乡。
第二,“务工环境荒”:环境恶劣、条件低下。务工环境包括农民工的工作环境、居住环境、卫生环境等等。农民工在其工作的城市里被边缘化,受歧视,不能融入城市主流,他们大都就业于城市的非正规部门, 这些部门的劳动环境和劳动条件大多比较差。例如, 用工单位经常延长农民工的劳动时间, 却不发放加班费;农民工的劳动强度大, 劳动设施简陋, 却缺乏必要的劳动保护和职业病、工伤保险等保障等方面的困难。目前,我国每天生产事故导致的死亡数目平均高达300多人,一年要死掉十几万人,伤残几百万人。进城打工的农民工平均死亡率大约为1.5%,伤残率大约为5%。各种针对农民工的歧视性特别规定使得广大民工日益感受到歧视和排斥。随着以人为本的理念的深入, 农民工的权利意识也在不断增强。打工生活的压力,人格尊严得不到最起码的尊重、业余生活的单调和贫乏、合法权益屡屡被侵犯等也让许多农民工对城市生活的向往逐渐冷却。
第三,“维权机构荒”:机构缺失、组织“虚置”。在我国,农民权益之所以得不到有效的保护,其中主要的原因之一就是农民利益代表主体缺失。对于处于“弱势群体”地位的农民工我们不禁要问:谁来代表农民工?谁来维护农民工的合法权益?在我国,代表工人、妇女、青年人等不同群体的法定组织分别有工会、妇联和青联,有各种各样的社团和协会,就连私营企业住都有自己的协会,并且做得很成功,而9亿多农民却没有代表自己利益的组织[6],更不用说农民工了。例如在目前,城市职业中介机构的市场秩序非常混乱,对于进城的民工来说,花费了大量的金钱、时间往往是竹篮打水一场空,然而对此却没有一个相关机构和团体来为农民工提供相应信息以解决这个问题。因此,应迅速建立专门机构和相关团体来维护农民工的各项合法权益。
三、实践回应——“民工荒”问题解决的制度建构
“民工荒”现象是一个相当复杂的社会问题,受经济、政治、文化、道德等多因素的影响,同时随着环境的演变又被赋予新的内容,“民工荒”问题是处在不断变化发展之中。尽管如此,我们仍应以法律为视角,基于相关法学理论,结合我国“民工荒”现象的实际情况,对当前及预期问题提出相应的制度建构,以期能够对“民工荒”问题予以适当的回应。
(一)推进制度改革,加速城乡融合
制度用于抑制人类可能的机会主义行为,它们总是带有某些针对违规行为的惩罚措施。人们正是根据这些规则来明确可以做什么、不可以做什么,从而形成采取怎样的行动更为合算的合理预期。“民工荒”现象的显现表明我国某些现行制度已不能适应时代发展的需要,制度非均衡已逐步显现,强烈呼唤着相关制度的变迁与创新。
第一,正确树立“以人为本”的观念。“以人为本”突出以人为中心。康德在对“人即是目的”所作的表述中,精确地表达了这样的观点:“这样行动,无论是对你自己还是对其他任何人,在任何情况下都要把人永远作为目的,决不仅仅当作手段。”因而,“以人为本”要求社会各界尊重农民工的社会地位、保障其合法权益,使其可以享受社会经济发展的各项成果、获得相应的补偿。第二,推动户籍制度制度改革。时过境迁,户籍制度早已经失去了其存在的基础,取消对农民工的身份歧视,改变城乡二元结构是必然的选择。其中最重要的是取消农业户口和非农业户口的规定,确定以职业和居住地作为划分人口类型标准的新型户籍制度,加速证件化管理,允许公民自由的选择生活方式、生活地点以及工作的职业,逐渐淡化和消除城市户口背后所附着的利益,使农民与城市居民享有同等的国民待遇,实现农村劳动力在全国范围内的自由流动,最终达到劳动力资源的优化配置。第三,完善社会保障体系。世界人权大会于1993年通过的《维也纳宣言》强调:“所有人权都是普遍的、不可分割的、相互依存和相互联系的。”[7]社会保障权作为一项公民的基本权利,是作为非正式制度的家庭保障功能日趋式微的必然产物。对农民工社会保障权的保护在于减少不公正、不平等和消除贫困,凸显以权利为基础促进发展,切实确保农民工的合法权益。在我国各地经济发展水平不均衡以及社会保障体系中各个部分内容和要求各不相同,因此,在全国范围内统一建立农民工社会保障体系很不现实,要从各地的实际情况出发,逐步建立保障农民工权益的最低生活保障制度、工伤保障制度、社会救济制度和养老保险制度。
(二)摆正政府位置,加强执法力度
著名法学家杰里米·边沁认为,政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。他确信,如果组成社会的个人是幸福和美满的那么整个国家就是幸福和昌盛的。[8]特别是作为社会主义国家的政府,对人民利益负责是其首要职责。政府机构做出的不符合当地客观实际的决策,势必以伤害人民利益而告终。因而在社会发展过程中,政府应未雨绸缪,对自己准确定位、适当决策,避免陷入尴尬局面的境地。
首先,明确政府在企业与农民工之间的地位。政府作为企业与农民工之间的桥梁,处于居中协调地位。政府的主要职能就是制定解决二者之间矛盾、冲突的最低标准和底线,促使其通过协商、谈判等和谐手段来解决二者之间的不和谐。当然,农民工相对于企业来说是个弱势群体,当他们之间还没有达到绝对的平等时,政府应采取向弱者倾斜的政策,协调好二者之间的关系。
其次,政府应实现发展模式的转换。目前我国大多数企业走的仍是劳动密集型经济发展道路,“民工荒”问题的出现使我们不能再将剩余廉价劳动力作为吸引外资和本地企业发展的优势。政府应以“民工荒”问题的出现为契机,逐步强调并确立全面、协调、可持续发展观在我国经济发展进程中的地位,推动我国产业结构由劳动、资本密集型向技术密集型转换,增强企业的竞争力,促进经济的可持续发展。
最后,政府应加大劳动执法监督力度。亚里士多德曾说过“法治应包含两重意义;已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[9]国家制定法律,就是要在社会生活中得到遵守和执行,否则将变成一纸空文。因此,高度重视执法,也是现代社会实现法治国家的必然要求。政府要将劳动关系纳入法制化轨道进一步加强劳动监察力量,加大执法力度,严肃查处侵害劳动者权益的违法违规行为,并采取有针对性的处罚措施。对个别恶性违法违规案件,还要在新闻媒体上予以曝光。对于侵害民工权益的行为,将对其予以经济上的制裁与舆论上的压力。
(三)提升企业社会责任,完善治理结构
如体现在自然人身上的双重人格一样,作为市场经济中的主体,企业也同样体现着双重人格——“经济人”与“道德人”。企业作为一种道德共同体,在市场竞争活动中,不仅扮演者理性“经济人”角色追求自身利润最大化,同时也扮演着理性“道德人”角色寻求整个社会利益的最大化。“民工荒”问题的解决需要企业承担相应的社会责任。
第一,企业道德责任的提升。按照休谟所分析的,“一个善良的动机是使一种行为成为善良的必要条件”。 [10]企业之所以会盲目为了经济效益,实施侵害农民工合法权益的行为,其根本上都是源于企业自律的失灵和企业诚信的缺失,是经营者道德责任感的弱化。承担企业社会责任,特别是认真地对农民工权益负责任,是企业“天然”的义务和企业家应有的 “良心”,企业和企业家有责任善待、关爱农民工,本着平等并适当照顾弱势农民工利益的原则签定劳动合同,维护他们的权益。
第二,企业管理者素质的提高。企业的经营管理者作为企业的掌舵手,是企业各项活动意志的决策者和发布者,因此企业管理者素质的提高是解决“民工荒”问题的关键。目前企业在注册时对企业的注册资本、经营场所、公司名称等相关事项都有明确地认定规范制度,但却忽略了作为必备成分的企业经营管理者。为了有效地对经营管理者的能力进行有效的评定,避免经营者的良莠不齐,我们应给经营者设置市场准入门槛,即建立科学的评价体系。对企业经营管理者的工作绩效进行客观公正的考核评价,可以为其选拔、激励、监督机制的形成提供科学的依据和标准。
第三,完善企业治理结构。农民工在企业中一般居于弱势地位,缺乏主人翁意识,因此完善企业治理结构,改变劳资关系力量对比成为当务之急。我国新《公司法》虽然设置了职工代表董事制度,但尚不完善,结合当前国情,我们应在法律法规中明确规定对于雇用农民工的企业职工代表中农民工的人数底线,从企业内部治理机制上保证农民工应有的发言权。同时为了保持农民工代表的独立性,避免依附或屈从于企业的压力,农民工代表应由全体职工选举产生,而不应由资方指定,并应规定资方无正当理由不能解雇职工董事,从而有利于劳资双方形成稳定的合作关系,便于企业的长效发展。
(四)培养保护意识,提高自身素质
“民工荒”问题的解决不仅需要政府、企业和社会中间层等各主体多方位的努力与改进,同时作为这个舞台上的主角——农民工自身不能仅仅出于被动的被保护状态,充分彻底解决“民工荒”问题不仅是农民工自身的权利,同时也可以理解为这是农民工自身对自己的“责任”,因此农民工应在社会各界的援助下,尽自己最大的能力、靠坚实的决心、采取各种措施保护自身权益。
在现代科学技术日新月异、生产设备的更新和生产工艺的变革都非常迅速的今天,邓小平指出:“劳动者只有具有较高的科学文化水平,丰富的生产经验,先进的劳动技能,才能在现代化的生产中发挥更大的作用。”[11]因此,对于当前出现的“民工荒”现象,农民工也应当有清醒的认识。“民工荒”问题的实质在很大程度上是技能型工人的缺失,是“有人没事干”和“有事没人干”两种现象的极端显现,这正是目前工作难度和劳工素质双重差异的结果,也是目前劳动力市场的真实写照。所以,农民工应当明确,当他们打道回家的时候,不仅意味着自己对“进城”的放弃,同时在某种程度上也意味着他们是被产业升级、技术发展和素质提高的浪潮淘汰了。民工“回流”,不是自动离弃造成的荒缺,而是被动淘汰后的黯然退出。只是在他们退出之后,高素质的、能满足现实需求的民工尚未及时补上。所以,“民工荒”应该是就业结构调整中的一次岗位震荡,是“结构荒”,是“伪民工荒”。因此,在充分认识“民工荒”实质的基础上,农民工应从自身做起,首先应利用广播、电视、报刊等新闻媒体,学习有关法律法规知识,切实了解自己的权利义务以及维权手段,培养自我保护意识,在全社会形成知法、守法、护法的良好氛围。其次,农民工应以提高自身素质为最终目标。农民工可以通过多种途径积极参加各级机构和部门开办的培训机构,在提高自身文化素质的同时,更应提升自身的业务技能,不能满足于现状,在工作中不断通过学习来充实自己,为“民工荒”问题的解决构建强大的基础力量。
(五)设立中间层,缓和对立矛盾
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《大连市人民政府关于扶持高新技术产业发展的若干规定》实施细则

辽宁省大连市人民政府办公厅


《大连市人民政府关于扶持高新技术产业发展的若干规定》实施细则
大连市人民政府办公厅



第一条 根据《大连市人民政府关于扶持高新技术产业发展的若干规定》(简称《规定》),制定本细则。
第二条 高新技术企业应具备下列条件:
(一)从事国家规定范围内一种或多种高新技术或产品的研究、开发、生产和经营(单纯的商业经营除外)业务;
(二)实行独立核算、自主经营、自负盈亏,产权明晰;
(三)企业负责人是熟悉本企业产品研究、开发、生产和经营的科技人员;
(四)具有大专以上学历的科技人员占企业职工总数的30%(劳动密集型占20%)以上;从事高新技术项目或产品研究、开发的科技人员占企业职工总数的10%以上;
(五)有与企业规模相适应的生产、经营场所和设施;
(六)用于高新技术或产品研究、开发的经费占本企业年总收入4%以上;
(七)技术性收入与高新技术产品产值的总和占本企业年总收入70%以上;
(八)年总收入在500万元(技术性收入占本企业收入50%的开发型企业300万元)以上,年人均全员劳动生产率在10万元以上,年人均利税在3万元以上;
(九)有企业章程和完整的现代企业管理制度;
(十)注册经营期在10年以上。
第三条 高新技术项目应具备下列条件:
(一)属于国家规定范围内一种或多种高新技术或产品;
(二)具有较高的技术附加值;
(三)符合国家有关职业安全卫生、环境保护等法律、法规的要求;
(四)拥有所有权或使用权。
列入市级以上火炬计划的项目,可直接认定为高新技术项目。认定的高新技术项目,由市科委定期公布。
第四条 高新技术产品,除应符合本细则第三条(二)、(三)、(四)项规定外,还应具备下列条件:
(一)符合国家的产品目录;
(二)达到国际同类产品水平或国内先进水平;
(三)具备开发条件,能产生明显的经济效益和社会效益。
列入科技系统的国家、省、市重点新产品计划和产品,由市科委定期发布。
第五条 县(市)、区认定高新技术项目或产品的条件,可在本细则第三条、第四条规定的基础上适当放宽。
第六条 高新技术企业、项目或产品的认定,应由企业法定代表人或项目、产品的所有人、使用人向市科委提出申请,并提交下列材料:
(一)企业法人营业执照副本;
(二)科技成果鉴定证书、证明文件、专利证书的复印件;
(三)财务报表、会计师事务所审计报告、经营情况分析报告;
(四)有关主要生产工艺及产品质量标准材料;
(五)其他需要提供的材料。
属于非本单位研究、开发的高新技术项目或产品,还应提供项目、产品使用协议书或技术转让合同复印件。
第七条 市科委接到申请材料后,应分批组织有关专家进行评审(医药、食品、计量器具、压力容器、消防器材等有关卫生、计量、安全方面的高新技术企业、项目或产品按国家有关专项规定进行认定),经评审合格,属于高新技术企业的,发给《高新技术企业证书》及铜牌;属于高
新技术项目或产品的,发给《高新技术产品认定证书》,并通知有关部门备案。
第八条 市科委应按年度对高新技术企业、项目或产品进行复核。复核不合格的,责令限期整改,并暂停其优惠待遇。整改合格的,恢复其优惠待遇。整改不合格或连续2年不参加复核以及有弄虚作假等欺骗行为的,撤销其高新技术企业、项目或产品资格,收回证书、铜牌。
第九条 高新技术企业、项目或产品享受的各项税收优惠政策,应从被认定(产品投产并销售)当年起施行,先征后返。审批减、免和返还税款于第二年4月至5月集中进行。
优先扶持重大高新技术成果转化项目。
第十条 高新技术企业法定代表人或高新技术项目、产品的所有人、使用人申请减、免税,应持认定证书及企业科研、生产经营状况报告、会计师事务所审计报告、缴税单据等有关材料,还应写明减免税额、税种、年限、理由等,向市高新技术产业联合办公室提出申请,经初审合格后
报市地税局、财政局审批。市地税局、财政局应在一个月内将审批结果通知申请人。
第十一条 高新技术企业、项目或产品实现的增值税、所得税应单独核算。对弄虚作假、骗取税收优惠的,由财政、税务部门追回返还的税款,并按国家有关规定予以行政处罚。
第十二条 新办高新技术企业、项目用地、用房需要返还土地使用税的,企业法定代表人或项目所有人、使用人应在用地、用房当年的会计年度终了后,持批准文件、认定证书、会计师事务所审计报告、土地房屋使用证明及缴税证明到同级财政部门办理。
第十三条 高新技术企业、项目用地,企业法定代表人或项目所有人、使用人应持认定证书和投资资金证明,到市房地产开发办办理用地审批(在县(市)投资的,需经市及县(市)房地产开发办两级联审)手续,按下列规定减、免土地使用权出让金:
(一)投资额在2000万元至4000万元,预计年收入1亿元以上的减收20%;
(二)投资额在4000万元至6000万元,预计年收入2亿元以上的减收50%;
(三)投资额在6000万元以上,预计年收入在3亿元以上的减收60%到80%;
(四)在规定区域内生产具有国内外先进水平软件产品的,可免收土地使用权出让金。
第十四条 新办投资额在2000万元以下的中小型高新技术企业、项目的土地使用权出让金,可依据其技术水平“一事一议”,经市房地产开发办批准,减收或缓收土地使用权出让金。
第十五条 高新技术企业法定代表人或高新技术项目、产品的所有人、使用人,可凭有效资产证明、认定证书等材料,按规定申请高新技术风险资金或科技三项费用。
第十六条 《规定》第十三条所称直接为高新技术成果转化提供有效服务,并享受税收优惠政策的咨询中介组织,是指为成果转化牵线搭桥、提供风险资金和孵化作用的科技咨询公司,不包括法律服务、会计、审计、资产评估等中介组织。
第十七条 《规定》第十四条所称发展高新技术产业急需的人才,是指在国家规定范围内,从事高新技术研究开发,具有国内领先水平且是我市缺乏的人员;所称带有高新技术项目的人才,是指能够迅速产业化、市场前景较好、较成熟的高新技术发明者或拥有者。
第十八条 积极引进外地软件开发人才、大学计算机软件开发或相关专业本科毕业生,来我市规定区域内生产具有国内外先进水平软件产品的高新技术企业工作。所需进人指标,应根据实际需要和可能,由市计委、人事局商市科委制定,在当年全市人口机械增长指标中下达。
第十九条 凡在高新技术企业任职2年以上,年龄在45周岁以下,具有大学本科(含本科)以上学历的技术骨干和高层次经营管理人员,经市人事局批准,市人口控制办公室核签,可为其本人、配偶和未成年子女办理本市户口,并按规定免收城市建设增容费。
第二十条 有关部门在安排每年上市公司指标时,应优先考虑具备条件的高新技术企业。
第二十一条 本细则由大连市科教兴市领导小组办公室负责解释。
第二十二条 本细则自发布之日起施行。



1999年8月4日
死刑废止过渡期的刑罚阶梯

欧锦雄


内容提要:死刑走向废止是历史发展的必然,但是,从我国现实情况看,我国现行刑罚阶梯仍需保留死刑。现在,我国正处于死刑废止的过渡期,从死刑顺利走向废止的角度看,我国现行刑罚阶梯存在着诸多弊端,因此,我国应对现行刑罚阶梯进行重构,并对刑罚阶梯中的死刑、无期徒刑和有期徒等刑种进行修改和完善。我国死刑废止过渡期的刑罚阶梯应构建为:罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死缓和死刑六种。
关键词:死刑、废止、过渡期、刑罚阶梯、改革。

刑罚阶梯是指刑法中各种刑种由轻到重排列而形成的拾级而上的刑种体系。刑罚阶梯概念的提出,是为了使各种刑种关系明晰、层次分明,让人们更好地判断各种刑种是否具有科学性,也便于司法适用。刑罚阶梯的建立应是一种刑法立法活动,刑罚阶梯是规定各罪种法定刑的基础,也是适用刑罚的起点。因此,刑罚阶梯是否科学、合理将影响到刑罚适用的公正性,最终也会影响到刑罚目的的实现。这些年来,刑法学界对我国现行刑法刑罚阶梯的死刑问题进行了热烈的讨论。一些学者提出,我国应全面废除死刑,而许多学者则提出现行刑法规定的许多死刑罪种(如经济犯罪)应废除死刑,有部分学者则提出截然相反的观点,他们认为,现在,我国不但不能废除死刑,而且应强化死刑的适用。诚然,从历史发展规律来看,死刑废止是历史的必然。但是,在我国,死刑的废止将是一个漫长历程。目前,我国正处于死刑废止过渡期,过渡期过后,死刑必将废止。但是,从死刑顺利走向废止的角度看,我国现行刑法的刑罚阶梯确实存在不少弊端,因此,本文在阐明死刑的基本立场后,着重研究死刑废止过渡期刑罚阶梯的改革问题。
一、死刑的理性思考
死刑在我国现行刑罚阶梯里依然占据重要地位。在世界许多国家已废除死刑的情况下,我国的刑罚阶梯应否废除死刑呢?在研究死刑废止过渡期刑罚阶梯的改革问题前,笔者在此先阐明自己的死刑基本立场。
从世界范围看,关于死刑存废的论战已有两百多年的历史。自建国以来,我国的死刑政策一直是暂不废除死刑,坚持少杀、慎杀,反对多杀,禁止滥杀。近年来,我国刑法学界的一些学者提出了废止死刑的呼声,并得到学界相当多人的支持,但是,反对死刑废止的刑法界人士(尤其是司法实务界的人士)对此不以为然,甚至有人提出应强化死刑适用以应对日趋恶化的社会治安形势。这样,死刑存置论者和死刑废止论者又掀起了死刑存废的论战。有学者认为,从应然性上来说,我们应当提出死刑废止的问题,并大力加以弘扬。从实然上来说,死刑废止是一个漫长而曲折的过程,不可能一蹴而就,因此,死刑存废也囿于抽象地讨论,而必须结合一个国家的实际状况。我国死刑目前不宜废止,但却应当加以限制。只有经过刑法改革,逐渐实现了刑罚轻缓化,死刑的废除才可能真正提上议事日程。(1)这一论述实际上显现了死刑废除的远景设想,即我国死刑政策的远期目标是废除死刑,而现实的死刑政策是保留死刑,但应限制死刑,而实现死刑废除的最终目标需循序渐进,逐步减少死刑,最终废除死刑。笔者对这种理性的死刑存废观在大体上表示赞同。
具体的刑事政策是指国家针对预防和控制犯罪的某一特定问题而制定的具体对策和行动准则。死刑政策是一种具体的刑事政策。(2)死刑政策制定的好坏关系到犯罪形势起伏和社会治安的现状,进而影响到国家的稳定和人民生命、生产秩序的安全,因此,死刑的存废不能仅凭情感的好恶来决定,而应理性地对待。目前,我国的基本国情是:从人口的情况看,我国有十三亿人口,和整个欧洲和拉丁美洲的人口总和差不多;从经济发展情况看,我国仍属于发展中国家,各省市自治区发展不平衡;从民族成分看,共有56个民族;从文化传统看,我国国民受儒家文化、社会主义文化、西方文化等影响,且呈现出个体差异性;从受教育程度看,各种学历、层次的人均有,但是,多数人的文化教育程度较低;从治安情况看,近几年我国的犯罪形势呈上升趋势;从价值观来看,由于我国物质和精神生活水平尚未达到一定程度,人们对生命、自由、人格、财产等价值观念,还未达到较高的水平,在价值观念上,人们并未形成普遍崇尚生命,反对死刑的潮流,相反,报应刑观念对民众观念影响较深,“杀人者偿命,欠债者还钱”是大多数人的观念,大多数人反对死刑废止。因此,我们应基于这一国情之下来考虑死刑的存废。
刑罚具有较强的威慑力,这是刑罚与其他强制措施区别的关键特征,在所有刑罚种类中,死刑具有最大的威慑力,它可以抑制可能犯罪的人不去犯罪,或者抑制正在犯罪的人不去犯重大的罪行。这种强大的威慑力可以在人们已认识到其存在的情况下产生作用,也可能是在人们的潜意识里产生抑制作用。我国国情复杂,各种层次、各种素质的国民均存在,但是,死刑的威慑力对大多数人会产生较大的抑制作用,因此,从犯罪的一般预防来说,现阶段,死刑对预防社会上不稳定的人走上犯罪道路,尤其是严重犯罪之路,具有其他刑罚不可代替的作用。从特殊预防来看,我国社会上确实存在着罪大恶极、死不悔改的罪犯,实践中曾出现采用残忍手段杀害十几名,甚至几十名受害人的惨案,犯罪人甚至在被判刑后毫无悔改之意。从理论上说,任何罪犯均可以改造成为弃恶从善的人,但是,从实践来看,在我国现有的监狱改造资源之下,许多前述类型的罪犯在其有生之年里是几乎不可能改造好的,若这些危险分子不被判死刑,那么,当这些罪犯在监狱里接触到其他犯人、干警以及干警家属等人时,这些人的生命权和健康权就有可能遭到侵害。有朝一日这些罪犯越狱出去,那么,社会上的广大群众就有可能惨遭残害。因此,从特殊预防来看,对这种罪恶透顶的罪犯应适用死刑,让其无法再次犯罪。
死刑废止论者认为,死刑是不人道的。他们认为,人的生命权利是天赋予的,这一权利任何人也不能剥夺,天赋予的生命只有天才能收回。因此,人的生命,只能自然结束,即不能人为地加以剥夺。犯罪分子杀人是野蛮的、残酷的,而国家设置的死刑同样也是残酷的、野蛮的,只不过是形式不同、指向的对象不同而已,实质上并没有区别。因此,剥夺一个犯罪者的生命也都应该认为是不人道

的,是应当受谴责的。(3)笔者认为,任何刑罚均会使犯罪分子感到痛苦,无期徒刑也不例外,它使犯罪分子终身失去自由、失去“性福”,终身被强制劳动却又得不到报酬。从犯罪分子受痛苦这一角度上讲,无期徒刑是不“人道”的。我们是否因此而废除无期徒刑呢?在一些废止死刑的国家里,对身患绝症、痛苦不堪的病人施行“安乐死”是合法的,能否因病人的死亡是人为原因造成的,而认为这“安乐死”不人道呢?几乎每个国家规定有正当防卫制度,法律允许人们在法律规定的范围内剥夺犯罪人的生命而并不认为是违法,能否因犯罪人之死是人为原因所致,而认为正当防卫不人道呢?某种刑罚是否不人道,应置于这个国家社会实际状况来评判,在一个幅员广泛、人口众多、情况复杂的国家里,如果死刑具有强大的威慑力,能抑制无数的恶性案件发生,并应成为刑罚阶梯中尚不可少的部分时,就不能说死刑是不人道的刑罚,因为,死刑的立法和适用所产生的强烈震慑力使无数的民众可以免受犯罪分子的不人道侵害,可以使国家统治秩序、人民的生产、生活秩序得以维护。反之,如果死刑本来是一个国家必不可少的刑罚,但是被不适时废除了,并导致社会恶性案件大量发生,无数民众惨遭不人道杀害,社会动荡不安,那么,这种为了使犯罪分子得到“人道”处罚而反而不考虑无数善良国民人权的缺乏死刑的刑罚阶梯,才是真正不人道刑罚阶梯。这样的刑法则变成了恶法。总之,刑罚人道与否具有相对性,死刑在一个国家里是否属于人道的刑罚,应置于该国的现实情况来评判。
从人类刑罚发展史看,各国的刑罚阶梯是从以肉刑为中心到以自由刑为中心演变发展的,是从不文明的刑罚阶梯到文明的刑罚阶梯发展的。当国家发展到一定程度的时候,死刑是最终要被废除的。随着我国物质文明和精神文明的发展以及法治的潜移,我国有朝一日将变成高度法治化的国家,这时,国家的各种立法较为完善,司法日益公正,绝大多数公民的守法观念较强,诚实守信成为了绝大多数公民的基本品质,人们对生命、自由、人格、财产等权利的价值观念发生了较大变化,人们普遍崇尚生命,反对死刑。犯罪人受到财产刑、资格刑和自由刑等较轻的刑罚也将感到强烈痛苦,废除死刑也能达到预防犯罪的目的和较好地维护社会秩序。在这一情况下,死刑成为了没有必要的刑种,这时,我国废除死刑就成为顺理成章之事。
一个国家在死刑废止的条件尚未成熟的情况下,不合时宜地废止了死刑,就会使国家和人民受到不必要的侵害,还可能导致社会和经济停滞不前,甚至倒退。从我国现实国情看,死刑在犯罪的一般预防和特殊预防中还发挥着不可或缺的重要作用,从政治、经济、社会和技术角度分析,废除死刑尚没有可行性。(4)因此,从我国现实情况看,我国的刑罚阶梯仍需死刑这一刑种。死刑具有强烈的威慑力,但是,并不是死刑规定得越多,犯罪会越少,历史证明,靠严刑竣法并不能减少犯罪,相反,还可能增加犯罪。其实,刑法规定死刑的罪种过多,死刑的威慑力反而会减弱。目前,我国97年刑法典规定的可判死刑的犯罪达69个之多,这是死刑立法膨胀化。在死刑适用上,一些地方也出现适用死刑过多的现象。因此,我国现阶段确需在立法上减少可适用死刑的刑种,在司法上应严格限制死刑适用,在经过若干年后,一旦条件成熟即可废除死刑。
二、从死刑顺利走向废止的角度对我国现行刑罚阶梯的评价
当社会发展到一定文明度时,废止死刑是必然之举。目前,我国尚不具备废止死刑的成熟条件,但是,我们应着手规划死刑废止的蓝图并制定其时间表,废止死刑应循序渐进,既要使规定死刑的罪种数逐渐减少,也要使死刑的实际适用数量逐步减少,同时也应使无期徒刑、有期徒刑等刑种具有合理的规定,一旦时机成熟,废止死刑即水到渠成。
刑罚具有威慑作用,它是预防犯罪的重要手段。在一个时期内,一个国家所存在的犯罪总量是有升有降的。但是,从总体上看,在一个相对稳定的时期内,其犯罪总量是在一个有限的幅度内振动的。因此,在一定时期内,国家所投入的刑罚总量应与犯罪总量基本相当,只有这样,才能有效地控制和预防犯罪。否则,过多或过少的刑罚总量均不利于控制和预防犯罪。79年刑法典颁布后,我国出现的犯罪高峰期,即是在由计划经济向商品经济过渡期里,整个社会的刑罚总量投入不足所致。一个国家的刑罚总量体现在两方面,一是刑法里所确立的刑罚阶梯的轻重,二是司法实践中实际适用刑罚总量的轻重。在没有废除死刑的国家里,死刑在刑罚阶梯里占有重要的地位。即使较少适用死刑的国家,死刑的威慑力依然是强大的。我国现行刑法中的死刑罪种较多,且在我国司法实践中,死刑的实际适用数较大,因此,死刑在我国的刑罚总量中占有相当重的比例。目前,如果我国马上废除死刑,我国的刑罚总量将大量减少,若此,我国的刑罚总量将不足以控制和预防犯罪,社会秩序将不稳定。因而,我国死刑的刑种应逐渐减少,适用的死刑数也应逐步减少,同时,刑罚阶梯中的其他刑种(主要指无期徒刑和有期徒刑)的刑罚量应相应增加,只有这样,才能使整个社会的刑罚总量和犯罪总量相当。
刑罚阶梯的设置是刑罚实际适用量的前提,如果我国要废止了死刑就要根据我国现行的文明度和国情设置其合理的刑罚阶梯,以应对死刑废止后因刑罚总量减弱而可能出现的不良后果。目前,我国应属于死刑废止过渡期。但是,从现行刑法设置的刑罚阶梯来看,存在不利于逐步废止死刑的弊端,具体表现如下:
(一)死刑立法膨胀、死缓存在程序缺陷。我国现行刑法典的罪名总数为412个,其中:死刑罪名69个,占全部罪名的1/6强。与世界其他国家比较,无论在绝对数量,还是在总罪名数量中的相对数量方面,我国的死刑规定都名列前茅。(5)我国死刑立法膨胀化与我国的文明度极不相称。我国刑法规定的死缓制度在程序上也存在欠缺。我国刑法第50条规定,在死刑缓期执行期间,如果犯故意犯罪,经查证属实,就由最高人民法院核准,执行死刑。但是,由于不需按普通审诉讼程序重新审理,因此,对于犯罪人的行为是否构成犯罪?是否构成故意犯罪?犯罪人并没有得到辩护的机会。这是死缓制度的弊端,它可能导致死刑(立即执行)被滥用。
(二)无期徒刑缺乏应有的刚性。如果废止死刑,那么,无期徒刑则成为最具威慑力的刑种。但是,我国现行的无期徒刑缺乏应有的刚性。我国现行刑法规定有减刑、假释制度,若被判处无期徒刑的犯罪分子有悔改或立功表现,在实际执行了十年刑罚后,就可能因减刑或假释而回归社会。对于许多杀人、爆炸、放火、贪污等重大犯罪来说,他们才经过10年的刑罚执行期,就可能就得减刑(或假释),这是罪刑不相当,大大降低了无期徒刑应有的威慑力。这不利于死刑逐步减少或完全废止后刑罚总量的适度增加。
(三)有期徒刑的法定最高刑过低。有期徒刑是最主要的自由刑。一旦废止死刑,那么,原来最高刑为无期徒刑的许多罪种,其最高刑就可能会随之降格为有期徒刑。但是,我国现行刑法规定的有期徒刑的最高刑仅为15年,数罪并罚也才20年。与欧美许多已废止死刑或很少适用死刑的国家相比,我国刑法所规定的有期徒刑显得过低,例如,意大利刑法典规定的有期徒刑最高刑为24年,另意大利反恐怖主义的特别立法对《刑法典》规定的24年期限作出变通,规定对于以恐怖主义或颠覆为目的的绑架罪可判25年至30年有期徒刑。(6)新的《法国刑法典》规定的有期徒刑法定最高刑为30年。(7)瑞士联邦刑法典规定的有期徒刑最高刑为20年。(8)数罪并罚时,我国有期徒刑采取限制加重原则,其最高刑为20年,这显然过低。意大利刑法典规定,犯数罪的情况下,有期徒刑最高可达30年,(9)而有些国家则规定,数罪并罚时,有期徒刑采取相加原则,并不封顶。因此,有些国家在实行数罪并罚时出现判犯罪人有期徒刑1000多年,甚至上万年的例子。在我国,一旦许多罪种废除死刑或全部废除死刑,原来最高刑为无期徒刑的许多罪种,其最高刑就可能降格为有期徒刑,而我国现在的有期徒刑最高刑仅为15年,刑期过低,因而,整个社会的刑罚总量将大幅降低,这不利于社会整体预防犯罪。
三、我国死刑废止过渡期刑罚阶梯的改革
目前,我国刑法的刑罚阶梯(主要指主刑)为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。就刑罚种类的形式体系而言,这一阶梯是相对合理的。但是,这一刑罚阶梯中各种刑种所包含的内容仍存在着不少缺陷,前面已对这些缺陷进行了分析。为了使我国死刑废止最终成为现实,我国应在死刑废止过渡期内构建合理的刑罚阶梯(包括形式合理和内容合理)。笔者认为,目前,我国死刑废止过渡期的刑罚阶梯应为:罚金(由附加刑上升为主刑)、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死缓、死刑。在这一刑罚阶梯里,死刑、死缓、无期徒刑、有期徒刑等四种刑种所涉内容应进行重大改革,具体改革措施如下:
(一)死刑(这里指立即执行的死刑)的改革
我国现行刑法规定的死刑罪名达69个,从绝对数来说,我国的死刑罪种过多,应大幅度减少。笔者认为,可判死刑(指立即执行)的罪种应主要限于四类犯罪:(一)危害国家安全罪;(二)暴力性犯罪;(三)危害公共安全罪;(4)军职罪。由于导致我国刑种过多的原因有二:一是立法技术缺陷(主要指滥用法条竞合技术),二是有些罪种罪不该死。因此,我们可采取以下措施减少死刑罪种的数量:第一,将法条竞合的两个或几个条文所确定的数个罪种合并为一个罪。(10)例如,将第102条规定的背叛国家罪、第108条规定的投敌叛变罪和第109条规定的叛逃罪合并为一个罪“叛国罪”,第二,将一些具有相同特征的、较为相似、相近的罪种合并为一个罪种。(11)例如,将第114、115条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪合并为“故意以危险方法危害公共安全罪”。又如,将第125条、第127条所规定的有关枪支、弹药、爆炸物和核材料的死刑罪种合并为“涉牵枪支、弹药、爆炸物、核材料的故意危害公共安全罪”。第三,对破坏社会主义经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯财产罪(主要指盗窃罪)、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪中的死刑罪种,除个别罪种外,全部将其法定最高刑减为死缓(后面将提到将死缓增加为新的刑种)或无期徒刑。通过前述方法,可将死刑罪种减为十多个。随着我国的文明度的增加,死刑罪种还将进一步减少,直至完全废除。
(二)增加死缓为新的刑种
目前,我国刑法规定的死刑缓期二年执行制度是一种死刑执行制度,并不是一个独立的刑种。从实践情况看,绝大多数被判处死缓的犯罪分子最终得到了减刑。可见,死缓对于限制死刑的实际实施具有积极意义。由于死缓仍保留死刑执行的可能性,所以,死缓具有强于无期徒刑而又弱于死刑立即执行的威慑力。为了减少死刑(立即执行)的罪种数量,同时,又能更好地发挥死缓的作用,我们可以将死缓单独作为一个刑种,并把现行刑法规定最高刑为死刑的许多罪种的最高刑确定为死缓。这可以缓和死刑废止论者和死刑存置论者双方的冲突,也可使犯罪者有悔过自新的机会。在将死缓作为逐步废止死刑的一个过渡性刑种后,我们应对死缓刑种进行改良,具体表现在两个方面:一是死缓的缓刑期可定为2年至5年,让法官根据案情和犯罪分子悔罪表现确定缓刑期。二是死刑缓期执行期间,犯罪分子又犯故意犯罪是否应改为死刑立即执行的问题,应规定按普通审程序再行审判,由法院组成合议庭进行审理,犯罪分子有辩护的权利,审理后才最终确定是否改为死刑立即执行。
对现行刑法规定最高刑为死刑的罪种而言,可将最高刑由死刑减为死缓的罪种,主要指经济犯罪、财产犯罪,当然也包括其他类犯罪。法定最高刑为死缓的罪种也应限制,其罪种总数也只能有十多种。罪种数量的限制方法可按照前述死刑(立即执行)罪种的限制方法进行。例如,可将第151条至第157条所规定的9个走私罪罪种合并为“走私罪”一个罪种,并将其最高刑规定为死缓。又如可以将192条至200条规定的9个金融诈骗罪和224条的合同诈骗罪以及266条的诈骗罪合并为“诈骗罪”一个罪种,并仿照第264条盗窃罪的立法技术,将一般的诈骗行为最高刑定为无期徒刑,并规定有下列特别严重情形之一的(列举),最高刑可判死缓。笔者认为,贪污罪的法定最高刑可定为死缓,同时,为了促使腐败分子退赃,可规定,如果在死缓缓刑期间发现犯罪分子仍占有数额特别巨大的赃款尚来交出的,可改为死刑(立即执行)。
(三)无期徒刑的完善
无期徒刑是废止死刑后刑罚最重的刑种。因此,在死刑减少甚至废止后,无期徒刑应显现其威慑力,然而,根据我国现行刑法所确立的假释和减刑制度,被判处无期徒刑的分子在经过减刑并实际执行十年刑期后,就有可能因减刑而早早回归社会,或者实际执行十年刑期后,因假释而较早地提前回归社会。这使无期徒刑的威慑力大大降低。因此,有必要完善无期徒刑的相关规定。笔者认为,无期徒刑应从几方面予以完善:1、无期徒刑经过一次或多次减刑后,其实际执行刑期不能少于二十年,且其无期徒刑第一次减为有期徒刑的期间应为25年至35年。2、被判无期徒刑的犯罪分子必须实际服刑二十年后才可以被假释,且现行刑法第81条第2款规定的内容应保留,即对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。
(三)有期徒刑的改良
一旦死刑罪种大幅度减少或死刑废止,社会的刑罚总量将大大减少,就可能不足以控制和预防此时的犯罪总量,因此,国家应通过增大无期徒刑和有期徒刑的刑罚总量来应对这一状况。由于许多重罪最高刑由死刑减少无期徒刑。因此,许多原来最高刑为无期徒刑的犯罪,其最高刑将相应地减为有期徒刑。然而,我国现行刑法规定的有期徒刑最高刑仅为15年,这显然不利于国家适用有期徒刑来增加刑罚总量的需要,因此,有必要对现行刑法中的有期徒刑进行改良,笔者认为,可通过以下两方面进行改良:(一)将有期徒刑的最高刑定为25年;(二)数罪并罚时,有期徒刑的最高刑为35年。
四、对我国现行刑罚阶梯中的死刑所进行的立法梳理
通过对现行刑罚阶梯改革后,死刑废止过渡期的刑罚阶梯为:罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死缓、死刑。对于现行刑法典所设置的69个死刑罪种而言,我们应对这些罪种的最高社会危害性进行重新评介,然后,根据前述第(一)、(二)项死刑改革措施,对这些死刑罪种进行立法梳理,有的罪种应废除死刑,并将其最高刑定格为无期徒刑,有的罪种的最高刑则定格为死缓,只有少量罪行最为严重的罪种才可保留死刑,具体而言,我们可以将这69种死刑罪种按以下三种情况进行立法调整:
(一)废除部分罪种的死刑
这些被废除死刑的罪种,有的可将其最高刑定格为无期徒刑,有的将该罪废除而按其他罪定罪处罚[主要指资敌罪(112条)和战时残害居民、掠夺居民财物罪(446条)]。具体而言,废除死刑的罪种包括:
1、第一章危害国家安全罪中的罪种
资敌罪(112条)(因为资敌行为为其他危害国家安全罪的帮助行为,因此,可废除该罪。废除该罪后,资敌行为可直接按其他危害国家安全罪定罪处罚)
2、第三章破坏社会主义经济秩序罪中的罪种
(1)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(205条);(2)伪造、出售伪造的增值税专用发票罪(206条)。
3、第五章侵犯财产罪中的罪种
盗窃罪(264条)
4、第六章妨害社会管理秩序罪中的罪种
(1)传授犯罪方法罪(295条);(2)盗掘古文化遗址、古墓葬罪(328条第1款);(3)盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪(328条第2款);(4)组织卖淫罪(358条)。
5、第八章贪污贿赂罪中的罪种