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湖北省黄石市人民政府办公室


黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市农民工参加工伤保险试行办法》、《黄石市农民工参加基本医疗保险试行办法》的通知

黄政办发〔2007〕11号

大冶市、阳新县、各区人民政府，市政府各部门：
《黄石市农民工参加工伤保险试行办法》、《黄石市农民工参加基本医疗保险试行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。



二〇〇七年三月六日


黄石市农民工参加工伤保险试行办法

第一条 为了保障农民工合法权益，促进企业安全生产，根据国务院《工伤保险条例》、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发〔2006〕5号）、《湖北省工伤保险实施办法》、《湖北省劳动和社会保障厅关于湖北省农民工参加工伤保险和医疗保险的指导意见》（鄂劳社文〔2006〕103号）及《黄石市工伤保险实施细则》的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内从事生产经营活动的各类企业、事业单位、民间非营利组织和有雇工的个体工商户（以下统称为用人单位）。
本办法所称农民工，是指在国家规定的劳动年龄内、属农业户口并与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的农民。
第三条 用人单位与农民工建立劳动关系之日起30日内，应到市医疗保险经办机构为农民工按照整体纳入及实名实岗制的原则办理工伤保险参保缴费手续。
第四条 农民工工伤保险费由用人单位缴纳，农民工个人不缴费。用人单位缴费基数按照用人单位支付农民工的全部报酬确定，其中，本人工资低于我市上年度城镇企业职工月平均工资的60％的，以我市上年度城镇企业职工月平均工资60％为基数；超过我市上年度城镇企业职工月平均工资300％的，以我市上年度城镇企业职工月平均工资的300％为基数。
第五条 用人单位按照《黄石市工伤保险实施细则》规定的行业差别费率和浮动费率及农民工工资总额（缴费基数）确定工伤保险缴费金额，按月足额缴纳工伤保险费。
第六条 在我市进行生产经营的外地注册单位，可以在注册地参加工伤保险，也可以在我市参加工伤保险。
已在注册地参加工伤保险的，在本市从事生产经营期间不再重复缴纳工伤保险费，但要及时将参保情况报我市劳动和社会保障行政部门备案，其农民工因工作原因受到事故伤害或患职业病后，在注册地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照注册地的规定依法享受工伤保险待遇。
在我市进行生产经营的外地注册单位，在本市参保的，其农民工因工作原因受到事故伤害或患职业病后，在本市进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照本市的规定依法享受工伤保险待遇。
第七条 在我市进行生产经营的外地注册单位，既未在注册地又未在我市参加工伤保险的，其农民工因工作原因受到事故伤害或患职业病后，在我市进行工伤认定、劳动能力鉴定，由用人单位按《黄石市工伤保险实施细则》的规定支付工伤保险待遇。
第八条 用人单位未按照《黄石市工伤保险实施细则》规定报告和提出工伤认定申请的，农民工或其直系亲属可以在受到事故伤害或确诊患职业病一年内直接向市劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
第九条 伤残等级鉴定为一至四级的农民工，按《黄石市工伤保险实施细则》规定享受相应的工伤保险待遇，其中，伤残津贴、生活护理费等长期待遇按月支付，直至丧失领取条件为止。农民工也可经本人提出一次性享受有关工伤保险待遇申请，与市医疗保险经办机构签订协议，由市医疗保险经办机构将有关工伤保险待遇一次性发放给伤残农民工，终止工伤保险关系。计发标准：一次性伤残补助金按《黄石市工伤保险实施细则》规定标准计发；一次性医疗补助金按我市上年度城镇企业职工月平均工资的26、24、22、20个月计发；一次性伤残津贴以本人当年的伤残津贴为标准，计发到法定正常退休年龄，不超过20年；一次性生活费以本人当年生活护理费为基数，按计发伤残津贴时间折半计算。上述工伤保险待遇中，一级伤残12万元、二级伤残10万元、三级伤残8万元、四级伤残7万元由工伤保险基金支付，差额部分由用人单位支付。
第十条 伤残等级为五至十级的农民工，经本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系，按《黄石市工伤保险实施细则》规定享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，终止工伤保险关系。
第十一条 因改制、破产、关闭、兼并、拍卖等原因，企业主体消失时，一至四级伤残农民工中已参加工伤保险并要求按月支付工伤保险待遇的，所需费用由用人单位按照本办法第九条规定一次性划拨给市医疗保险经办机构，一次性划拨到帐次月起，工伤保险待遇由市医疗保险经办机构支付。伤残职工要求一次性领取的，所需费用由用人单位按本办法第九条规定一次性支付。
五至十级伤残农民工所需费用由用人单位按《黄石市工伤保险实施细则》规定一次性支付。
第十二条 未为农民工办理工伤保险参保缴费手续的单位，其农民工发生工伤事故，由单位按本《试行办法》规定支付农民工伤残待遇。
第十三条 因工死亡的农民工，其供养亲属按《黄石市工伤保险实施细则》规定一次性支付。
第十四条 我市行政区域内的建筑施工和其他企业必须按规定参加工伤保险，为农民工缴纳工伤保险费。对不参加工伤保险的建筑、交通、矿山、危化、民爆等高风险行业企业，不得办理《安全生产许可证》和施工许可证，不得参加建设项目的投标。已取得《安全生产许可证》但未参加工伤保险的，安全生产主管部门应督促用人单位参加工伤保险，否则，由相关执法部门吊销《安全生产许可证》、《采矿许可证》和《矿山安全资格合格证》，停供火工品。
第十五条 用人单位未给农民工办理工伤保险的,农民工可以向市劳动保障监察机构举报。市劳动保障监察机构经查实后,依法予以纠正和查处。
第十六条 用人单位未给农民工参加工伤保险的，其农民工因工作原因受到事故伤害或患职业病，经劳动保障行政部门认定为工伤并鉴定伤残等级后，用人单位未按照规定支付工伤保险待遇而发生争议的,农民工可以依法向有管辖权的劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁。
第十七条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
第十八条 本办法自发布之日起执行。




黄石市农民工参加基本医疗保险试行办法

第一条 为维护农民工合法权益，根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发〔2006〕5号）、《关于湖北省农民工参加工伤保险和医疗保险的指导意见》（鄂劳社文〔2006〕103号），结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内从事生产经营活动的各类企业、事业单位、民间非营利组织和有雇工的个体工商户（以下统称为用人单位）。
本办法所称农民工，是指在国家规定的劳动年龄内、属农业户口并与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的农民。
第三条 用人单位在与农民工建立劳动（劳务）关系之日起30日内，应到市医疗保险经办机构为农民工办理基本医疗保险参保缴费手续。
第四条 在用人单位稳定就业（一年以上）的农民工，应由用人单位按照《黄石市城镇职工基本医疗保险制度暂行规定》（黄政发〔1999〕52号）与单位职工一同参加我市城镇职工基本医疗保险。
第五条 农民工集中、流动频繁的单位，按“低费率、保当期、保大病、不建个人帐户”的原则，由用人单位将农民工单独立户参保，并按我市上年度在岗职工平均工资的3%缴纳基本医疗保险费，享受基本医疗保险住院同等待遇，不建立个人帐户。
第六条 在原籍已参加新型农村合作医疗的农民工，可由个人自主选择是否按本办法参加基本医疗保险。
第七条 农民工在参加基本医疗保险的同时，应参加我市大额医疗费统筹，并享受大额医疗费统筹待遇。
第八条 农民工在用人单位为其参保缴费的次月开始享受相应基本医疗保险待遇，用人单位停止缴费时，停止享受相应基本医疗保险待遇。
第九条 农民工参保后患病，应在我市定点医疗机构就医。需返乡住院就医的，报市医疗保险经办机构核准后，其住院费用按《黄石市基本医疗保险参保人员异地就医管理及费用结算试行办法》（黄劳社发〔2005〕11号）规定结算。
第十条 用人单位未按规定为农民工办理参加基本医疗保险手续以及没有按时足额缴费，按以下规定处理：
（一）未按规定时间为农民工办理参保手续的，用人单位在办理农民工参保缴费手续时，应向市医疗保险经办机构补缴其招用农民工30日后至参保前时段应缴基本医疗保险统筹基金。
（二）农民工可以向市劳动保障行政部门劳动保障监察机构举报，劳动保障监察机构依法依规查处。
（三）因用人单位未按规定为农民工缴纳基本医疗保险费，致使农民工不能享受相应待遇，农民工与用人单位因此发生的争议，可以向市劳动争议仲裁机构申请仲裁。
第十一条 本办法自发布之日起执行。

　　2012年12月13日，香港特区政府律政司司长袁国强证实，律政司已经向终审法院提交了书面陈述，建议终审法院在外佣居港权案的审理中，考虑根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第158条的规定，向全国人大常委会提请解释，澄清1999年6月26日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》（以下称“居港权解释”）中有关全国人大香港特区筹委会第四次会议于1996年8月10日通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》（以下称“筹委会意见”）反映了《基本法》第24条第2款各项立法原意的表述，是否亦构成了“居港权解释”中对《基本法》的解释。


　　由于律政司的此番举措异乎寻常，“一石激起千层浪”，加之全国人大常委会香港基本法委员会副主任、律政司前司长梁爱诗2012年10月初评论香港特区法院的言论，以及终审法院前常任法官、现非常任法官包致金2012年10月底在其退休仪式上以“暴风雨来临”形容香港特区目前实施“一国两制”状况，使得香港本地政界、法律界的知名人士都对此事极为关注，终审法院再次被推到聚光灯下。其中，赞成者认为，此举能尝试彻底解决困扰香港特区多年的“双非”婴儿[1]与外佣的居港权问题，此举没有破坏香港特区法治或影响司法独立；反对者认为，此举可能有助于彻底解决“双非”婴儿与外佣的居港权问题，但这是政府向法院施压，严重破坏香港特区法治，冲击终审法院权威，损害高度自治，甚至更可能成为“中央政府透过释法干预香港内部事务的危险先例”；不表态者则认为，律政司没有向外界公开书面陈述的具体内容，故不便评论。[2]


　　律政司的提请释法建议将终审法院推入《基本法》第158条规定的宪政处境之中。在对外佣居港权案的审理中，终审法院必然要在此宪政处境之中对律政司的提请释法建议予以回应，但做出什么样的回应也必然颇费踯躅，因为这将无可避免地牵涉到规定居港权的《基本法》第24条、全国人大常委会的“居港权解释”、全国人大香港特区筹委会的“筹委会意见”，以及终审法院在对居港权系列案件的裁判中发展出的普通法。笔者拟先分析律政司建议终审法院提请释法问题的源流和终审法院是否提请释法问题的症结，再指出终审法院当前所处的两难宪政处境，最后探讨终审法院对律政司建议可能作出的司法回应。


　　一、律政司建议终审法院提请释法问题的源流


　　对于哪些人能够成为香港特区永久性居民，《基本法》第24条第2款作了如下规定。“香港特别行政区永久性居民为：（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；（四）在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人；（五）在香港特别行政区成立以前或以后第（四）项所列居民在香港所生的未满二十一周岁的子女；（六）第（一）至（五）项所列居民以外在香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人。”《基本法》第24条第3款规定：“以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。”可见，成为香港特区永久性居民是在香港特区行使居留权的前提条件，即要在香港特区行使居留权，必须是香港特区永久性居民。“双非”婴儿与外佣的居港权问题，本质上是他们是否属于香港特区永久性居民的问题。


　　由于《基本法》第24条第2款规定得比较原则，为了稳定社会和人心，以利于平稳过渡，全国人大香港特区筹委会第四次会议于1996年8月10日通过了“筹委会意见”，以备香港特区制定实施细则时参照。“筹委会意见”随后写入全国人大香港特区筹委会主任委员钱其琛1997年3月10日向第八届全国人大第五次会议所作的《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》，该工作报告于1997年3月14日获得批准。


　　《基本法》自1997年7月1日施行以后，终审法院裁判了多宗居港权案件。最早是1999年1月29日裁判的“陈锦雅及其他人诉入境事务处处长”案（以下称“陈锦雅案”）。该案涉及《基本法》第24条第2款第3项的规定和《入境条例》新附表一第2条（c）项关于“（a）或（b）项的香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，而在该子女出生时，其父亲或母亲已享有香港居留权”的规定，其争议焦点是《入境条例》新附表一第2条（c）项中“而在该子女出生时，其父亲或母亲已享有香港居留权”的字句是否抵触《基本法》第24条第2款第3项。终审法院判决该等字句抵触《基本法》第24条第2款第3项，因而是违宪的、无效的。[3]


　　全国人大常委会1999年6月26日在“居港权解释”中，针对终审法院对陈锦雅案的判决，对《基本法》第24条第2款第3项作出解释：“其中第（三）项关于‘第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女’的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第（一）项获第（二）项规定条件的人。”实际上，全国人大常委会之所以如此解释，来源于“筹委会意见”第4条的规定：“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外出生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特区临时立法会制定《入境条例》新附表一第2条（c）项的依据亦是“筹委会意见”第4条。不过，在终审法院，甚至在高等法院上诉法庭、原讼法庭对陈锦雅案的判决中，丝毫没有显示该案的申请人、大律师或者法官留意到“筹委会意见”的存在及其对该案的判决可能具有的影响。或许正是因为“筹委会意见”有意地或无意地遭受冷遇，才导致全国人大常委会在对《基本法》第24条第2款第3项作出解释之后，紧接着特别阐明：“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中。”（该意见以下称“居港权解释中的特别陈述”）。


　　由于“筹委会意见”与《基本法》第24条第2款各项具有相关性，更因为全国人大常委会在“居港权解释”中的“居港权解释中的特别陈述”部分提及并赞同“筹委会意见”，故包括终审法院在内的香港特区法院，其后在对居港权案件的裁判中便不可回避“筹委会意见”在香港特区的法律效力问题，最为典型的便是终审法院于2001年7月20日裁判的“庄丰源诉入境事务处处长”案（以下称“庄丰源案”）。该案涉及《基本法》第24条第2款第1项的规定和《入境条例》新附表一第2条（a）项关于“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民，而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的规定，其争议焦点是《入境条例》新附表一第2条（a）项中“而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的字句是否抵触《基本法》第24条第2款第1项。“筹委会意见”第1条与该案争议直接相关。该条规定：“基本法第二十四条第二款第（一）项规定的在香港出生的中国公民，是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。”显而易见，该条规定不但与《入境条例》新附表一第2条（a）项大体一致，而且更为明确地排除了“在香港临时居留的人在香港期间所生的子女”。庄丰源就明显属于这种情况。


　　在终审法院对庄丰源案的审理过程中，入境事务处处长（经大律师）退而承认，全国人大常委会从未就《基本法》第24条第2款第1项作出过解释，“居港权解释中的特别陈述”不构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款第1项的解释。[4]终审法院以入境事务处处长（经大律师）的退步承认为基础，在不认可“居港权解释中的特别陈述”构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款第1项解释的情况下，依据普通法的法律解释原则解释了《基本法》第24条第2款第1项，判决《入境条例》新附表一第2条（a）项中“而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”的字句抵触《基本法》第24条第2款第1项，因而是违宪的、无效的。[5]2002年，香港特区立法会根据终审法院对庄丰源案的判决，修改了《入境条例》新附表一第2条（a）项，使之与终审法院的判决一致。[6]


　　庄丰源案终审判决后的十多年来，内地“双非”孕妇争相赴港产子。自2001年至2011年，获得居港权的“双非”婴儿的数量已超过17万人，这对香港特区的社会管制、医疗以及未来的人口政策、社会福利政策造成了严重影响。[7]香港特区现任行政长官梁振英2012年3月甫一当选，即宣布包括私人医院在内的香港特区所有医疗机构2013年落实“双非”婴儿零配额，以遏制内地“双非”孕妇涌港产子。律政司司长袁国强2012年7月上任后的第一要务就是力图在法律层面彻底解决“双非”婴儿问题，并就应对举措的方向性问题向英国一位非常资深的御用大律师咨询意见。[8]


　　2011年8月，香港特区又出现了外佣居港权案。如果政府在终审判决中最终败诉，那么现在香港特区工作的外佣及其家属共计40万人，可能一夜之间成为香港特区永久性居民。这又将严重冲击香港特区的福利、劳工、教育、医疗、公务和人口政策。[9]该案涉及《基本法》第24条第2款第4项的规定和《入境条例》第2条第4（a）（vi）项“就本条例而言，任何人在下述期间内不得被视为通常居于香港……（vi）受雇为外来家庭佣工（指来自香港以外地方者）而留在香港”的规定。其争议焦点是《入境条例》第2条第4（a）（vi）项的规定是否抵触《基本法》第24条第2款第4项关于“通常居住”的规定。“筹委会意见”第2条第5项与该案争议直接相关。它规定：“下述情况不被视为基本法第二十四条第二款第（二）项和第（四）项规定的在香港‘通常居住’……（5）根据政府的专项政策获准留在香港。”显而易见，现在香港特区工作的外佣就是根据香港特区政府的专项政策而被获准留在香港的。


　　对该案的裁判中，高等法院原讼法庭于2011年9月30日判决《入境条例》第2条第4（a）（vi）项的规定抵触《基本法》第24条第2款第4项；[10]高等法院上诉法庭2012年3月28日推翻了原讼法庭的判决，判决《入境条例》第2条第4（a）（vi）项的规定不抵触《基本法》第24条第2款第4项。[11]由于存在终审法院对庄丰源案的判决，高等法院原讼法庭和上诉法庭都未对“筹委会意见”的法律效力作出裁判。终审法院随后受理了该案的再次上诉。鉴于“筹委会意见”与《基本法》第24条第2款各项、受争议的《入境条例》的相关条款存在直接关联，全国人大常委会又在“居港权解释中的特别陈述”部分提及并赞同“筹委会意见”，着眼于在法律层面彻底解决“双非”婴儿和外佣的居港权问题，律政司便在终审法院开庭审理该案前，采取了本文开篇述及的向终审法院提出释法建议的举措。


　　二、终审法院是否提请释法问题的症结


　　对于终审法院而言，是否提请全国人大常委会释法之问题的症结在哪里呢？笔者认为，其在于“筹委会意见”对香港特区法院是否具有拘束力。如果“筹委会意见”对香港特区法院具有拘束力，那么包括终审法院在内的香港特区各级法院必须遵从，庄丰源案和外佣案的争议问题自然会迎刃而解。甚至可以说，庄丰源案和外佣案的问题自始就不会出现；如果“筹委会意见”根本不可能对香港特区法院具有拘束力，那么律政司亦不会建议终审法院提请全国人大常委会解释《基本法》。律政司此举的根本意图，即在于希望全国人大常委会明确确认“筹委会意见”在香港特区法律体系中具有法律效力，对香港特区法院具有拘束力。从香港特区法院历来对居港权案件的判决来看，阻却“筹委会意见”对香港特区法院产生拘束力的障碍主要有两个。


　　第一个障碍是全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”不被视为对《基本法》的解释。《基本法》第158条第1款规定，全国人大常委会享有对《基本法》的解释权。终审法院亦承认：“《基本法》第158条第1款赋予全国人大常委会的《基本法》解释权是以普遍的、无任何条件的语言表达的。”[12]从理论上讲，如果“居港权解释中的特别陈述”是作为全国人大常委会一个单独的解释而颁布的，那么“居港权解释中的特别陈述”的法律效力及其对香港特区法院的拘束力便不太可能招致争议。然而，问题在于“居港权解释中的特别陈述”存在于“居港权解释”之中。


　　在庄丰源案的裁判中，高等法院原讼法庭认为，《基本法》规定香港特区法院可以适用香港原有法律，这就是允许其适用普通法的法律解释原则。中国内地法律解释原则对香港特区产生拘束效力的唯一途径是启用《基本法》第158条规定的解释机制，如果全国人大常委会依据《基本法》第158条行使权力，适用内地的法律解释原则对《基本法》作出解释，那么该解释就对香港特区法院具有拘束力。然而，全国人大常委会从未依据第158条解释过《基本法》第24条第2款第1项，“居港权解释”是依据第158条对《基本法》第22条第2款和第24条第2款第3项的解释，“居港权解释中的特别陈述”是“居港权解释”的附着物（addendum），故“居港权解释”在该案中对香港特区法院没有拘束力。[13]原讼法庭还认为，全国人大香港特区筹委会无权解释《基本法》。尽管“筹委会意见”写入了全国人大香港特区筹委会的工作报告，并且该工作报告得到了全国人大的批准，但就工作报告与批准决定而言，无论是单独，还是累积，均不能构成对《基本法》的解释。[14]