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建立劳动关系的认定标准————兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范/宋晓锋

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 10:04:52  浏览:9106   来源:法律资料网
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建立劳动关系的认定标准——兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范

宋晓锋


一、摘要

  马某与C母公司签订劳劳动合同继续工作,与B公司劳动期满后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同时期,马某到底与哪家公司建立劳动关系?若发生争议,应向哪家主张自己的合法权益呢?

二、案情简介
  2004年3月至2007年3月15,马某与C母公司签订劳动合同,被安排到C母公司所属的B公司工作。
  2007年3月,马某与B公司签订了终止期限为2008年3月31日的劳动合同。
  2008年3月7日,B公司向马某发出续订劳动合同意向通知书,拟续订劳动合同,续订期限为12个月,当日,马某签收回执,同意B公司的意见。
  2008年5月12日,马某到A公司任职,保险关系从B公司转到A公司,A公司未其缴纳保险、支付工资等。
  2009年1月9日,马某与A公司协商,签订薪资结算单,确认双方解除劳动关系,A公司向马某支付了经济补偿金、代通知金等。
  马某离职后,想向用人单位主张2008年5月12日至2009年1月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分,可又不清楚该向哪家公司主张。

三、争议焦点
  在2008年5月12日至2009年1月9日期间,马某与哪个公司建立劳动关系?这主要涉及建立劳动关系的认定标准以及员工在母公司、子公司之间调动如何防范风险?

四、劳动关系的认定
(一)“用工之日”是建立劳动关系唯一标准。
  《劳动合同法》第七条规定,“用人单位自用工之日起既与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查。”也就是说,新《劳动合同法》明确规定,产生劳动关系的基本法律事实是“用工”,而不是订立劳动合同。换句话说,即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同,只要存在“用工”行为,该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立,与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利,当然也同样受到《劳动合同法》的规范。
  《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:1、主体资格合法;2、劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时,该规定还进一步强调,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录等。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》可知,在证明劳动关系的凭证中并无“人事档案”一项,也就是说,在公司名义下管理下的人事档案的存在,并不能说明这些人员与公司存在劳动关系。

(二)2004年3月至2007年3月15,马某与母公司建立劳动关系。
  马某在2004年3月至2007年3月15期间,与母公司签订劳动合同,合同明确表明马某由被安排到母公司公司所属的B公司工作。在此期间,马某与母公司公司存在劳动关系,与B公司不存在劳动关系。

(三)2007年4月1日至2008年3月31日,马某与B公司建立劳动关系。
1.续订劳动合同意向书的效力认定
  马某与B公司的劳动合同期限是2007年4月1日至2008年3月31日,劳动合同期满后,马某仅与B公司就续订劳动合同的意向达成了一致,双方并未签定续订劳动合同书,也未签订书面劳动合同,在2008年4月1日至2008年5月初,马某与B公司建立事实劳动关系。马某从B离职,入职A公司后,劳动合同主体发生变更,马某即与B公司终止了事实劳动关系。
  《续订劳动合同意向通知书》性质上是用人单位向劳动者发出的续订劳动合同的要约邀请。要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为。也就是说,要约邀请是当事人订立合同的预备行为,在发出要约邀请时,当事人仍然于订约的准备阶段,要约邀请只是引诱他人发出要约,它既不能因相对人的承诺而成立合同,也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。
  本案中,B公司于2008年3月7日向马某发出的《续订劳动合同意向通知书》应认定是要约邀请,而马某的《回执》则是一种要约行为,并且劳动合同属要式合同,只有符合一定的形式后才能生效。B公司在收到《回执》后,并没有作出承诺,双方并未签订书面劳动合同。
  原劳动合同期满,马某仍在B工作,双方未以书面形式续订劳动合同,双方存在事实劳动关系,这并不等于双方按原合同约定的期限签订了一个新的劳动合同。2008年5月初,马某在B公司离职后,应认定为双方终止了事实上的劳动关系。
2.马某在B公司工作期间,B公司从未就劳动合同变更事宜与马某协商,双方从未签订任何书面协议,办理相关手续。
  《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同的,应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位与劳动者各持一份。”
  本案中,马某在B公司工作期间,B公司从未就劳动合同变更事宜,特别是岗位调动,工资发放,保险缴纳等问题与马某进行协商,马某也从未收到B任何变更劳动合同的书面通知,双方从未签订任何变更劳动合同的书面协议,办理相关手续。
  B公司与A公司都是独立的法人,都有资格对劳动者进行聘任、使用。马某从B公司离职后于2008年5月12日起受聘在A公司任职,马某的社会保险等都转移到了A公司,A公司按照自己的员工对马某进行管理,A公司是马某新的用人单位。从《薪资结算单》也可以看出,马某入职及A公司的时间是2005年5月12日。

(四)2008年5月12日至2009年1月9日期间,马某与A公司建立劳动关系。
1.马某与A公司之间存在“用工”,从形式上看,马某在身份上、经济上从属于A公司,马某与A公司建立劳动关系。
  本案中,A公司是合法的用工主体,马某自2008年5月12日入职A公司后,接受A公司的指挥、监督、管理,遵守被告公司的劳动纪律和规章制度,马某提供的劳动是A公司业务的组成部分;A公司为马某提供基本劳动条件并向马某某支付报酬。马某的社会保险关系也从原单位转到A公司,A公司为马某交纳社会保险。
  在2008年5月12日至2009年1月9日期间,马某不仅与A公司存在事实上的“用工”,而且从形式上,大量的证据也能证明,马某在身份上、经济上从属于被告,双方存在劳动关系。
2.与马某签订《薪资结算单》的主体是A公司,终止的是马某与A公司的劳动合同,与B公司毫不相干。
  从A公司提交的《薪资结算单》可以看出,马某在A公司的工作期间,即自2008年5月12日至2009年1月9日。与马某就解除劳动关系事宜进行协商的经办人、审批人都是A公司的领导,也可以看出马某系A公司的员工。

五、母公司、子公司之间员工调动时的风险防范
  A公司、B公司系C母公司的子公司,各公司都是法人,都是适格的用工主体本案中,正因为各公司没有采取合适的措施对马某的工作进行调动才产生纠纷。
  员工从母公司派到子公司,可采取以下方式:
1.外派,即劳动关系还在母公司,人员管理在子公司,这种情况叫“人员借调”,母公司与子公司之间必须明确约定分别对员工承担哪些义务。
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也谈律师事务所的管理

浦增平



律师业的发展已有数百年,但律师事务所的管理仍是一门不断创新的课题。在国内,这门课题的研究长期以来几乎没有引起真正重视,所以,我们对律师事务所的管理和认识仍处于初级阶段。随着近几年律师业走向市场化,律师事务所如雨后春笋,对律师事务所的管理,也就开始一起广泛关注。从某种意义上讲,律师对律师事务所的管理比司法行政管理部门更为关注。为此,今天来讨论这门课题,并希望通过讨论和研究,为建立具有中国特色的律师事务所管理新机制开创条件,形成逐渐完善的一门系统的理论。也希望有志为这一课题作出努力,作出贡献者,甚至愿意放弃其他机会的热心者,共同合作。
一、概说

律师事务所的管理,在不同时期,不同阶段,不同国家政治经济体制,不同的类型,不同规模,具有不同的特点。当我们在讨论其共性时,千万不要忽视其不同特点对千千万万个律师事务所实践来得更为重要。换言之,对分类管理专业化管理的研究和认识,比拿出一套原则性的管理制度更为重要,更能适合当今市场的快速发展需要,更能适应中国特色。基于这一思想,我们的研究和讨论,不求于统一和原则化,不拘于各种过去已经形成的规定和外国模式,只要有利建立具有中国特色的律师事务所发展机制,有利于结合实践,适应不断变化的市场竞争,有利于体制“四自”和发展,都可以各抒己见,百家争鸣。

对律师事务所的管理,简而言之可分为人、材、业务三大部分,而不同的事务所对这三方面的管理也不尽一致。在我们探讨其共性的一面时,结合各自事务所的特点,寻找发展各自的特点,是一项十分有益的工作。对一家规模比较大的律师事务所,除了有其完整的内部机构设置和各种制度,再聘请专业管理人员进行专门管理是可行的。但对一家规模比较小的事务所来讲,未必合适,有些管理采用无为而治可行,有些管理无而则乱。有些事务所管理十分具体,有些事务所比较原则和宽松,这都因时、因人因具体条件而言。但有一点就是不能说一名好的大律师就是一名好主任,好管理者,二者是不同的专业,不同的人材,可以兼得,但并不一致。




关于印发《鹤壁市医学留验站管理办法》、《鹤壁市医学隔离观察站管理办法》、《鹤壁市医院隔离留观室管理办法》的通知

河南省鹤壁市人民政府


鹤政办〔2003〕28号

鹤壁市人民政府办公室 关于印发《鹤壁市医学留验站管理办法》、《鹤壁市医学隔离观察站管理办法》、《鹤壁市医院隔离留观室管理办法》的通知

各县、区人民政府,市政府各部门:
  为防止输入性传染性非典型肺炎的发生,及时处理来自“非典”疫区人员和可疑病人,结合我市实际,现制定印发《鹤壁市医学留验站管理办法》、《鹤壁市医学隔离观察站管理办法》、《鹤壁市医院隔离留观室管理办法》。请各县、区政府及交通、铁路、卫生、公安等各有关部门按照“管理办法”规定,认真抓好工作落实。





                               二○○三年四月二十七日


鹤壁市医学留验站管理办法

  为加强传染性非典型肺炎(以下简称“非典”)疫情监控,严防“非典”疫情传入和扩散,根据《中华人民共和国传染病防治法》、《国内交通卫生检疫条例》和市政府关于防治“非典”的规定及有关指示精神,特制定本办法。
  一、在我市火车站、各长途汽车站、公路收费站、各入市路口设立医学留验站,由鹤壁火车站、市交通局和高速公路管理部门负责医学留验站的设立和管理,并负责向医学留验站所在地的卫生防疫站报告留验情况。
医学留验站由公安、交通、卫生等相关部门人员组成。
  二、凡乘坐火车、长途汽车进入我市的外地特别是来自“非典”病例发生地区的旅客,原籍我市的在“非典”病例发生地区务工、考察、旅游、学习、放假、探亲等返回我市的在外人员,均是医学留验对象。
  三、医学留验时间:原则上不超过4小时;
  四、医学留验站主要工作内容:
   (一)采取各种形式和方法,宣传我市防治“非典”工作的政策、措施以及设立医学留验站的意义,征得来鹤(返鹤)人员的配合和支持;
   (二)建立健全医学留验站登记、观察、消毒、转诊、解除观察等各项规章制度,对被观察人员进行防治“非典”知识的健康教育;
   (三)购置洗手、口罩、手套和消毒药械等防护用品,做好工作人员个人防护;
   (四)请来鹤(返鹤)人员详细登记或填写《健康申报表》(清样附后)。包括上述人员的姓名、性别、年龄、职业、来去方向、所乘交通工具有关情况(如车次、车厢、车牌号等)、来鹤或返鹤停留(居住)地址、身体健康状况、联系方法等具体内容;
   (五)为每位来鹤(返鹤)人员测量体温,询问其身体健康状况,有无发烧、咳嗽(干咳)、胸闷、呼吸困难等自觉症状和体征,必要时听诊心肺,并详细记录;
   (六)发现留验对象出现异常情况,如发烧、干咳等高度可疑症状者,由定点医院派车,接到定点医院隔离留观室诊治;符合“非典”疑似病人标准的转定点医院隔离病房诊治,同时及时报告所在地县(区)卫生防疫站,配合做好可疑人员的控制和转诊工作。排除“非典”的其它疾病对象转入普通病房诊治。
  五、解除医学留验的条件:
  来自非“非典”病例发生地区,体温正常,无其它呼吸系统症状;
  解除留验后,医学留验站负责将留验者的《健康申报表》直接转至留验者所居住和所要停留的所在地县区卫生防疫站,由留验者所在单位或居住地的居民委员会、村民委员会负责继续密切关注其有否其它变化,负责要求留验者做到:( 1 )不外出,不聚餐;( 2 )每天自测体温,有发烧和呼吸系统病症立即就诊;做好自我保健和消毒;( 3 )观察期限 14 天。待其连续 14 天未出现“非典”症状,即可解除一切控制措施。
  六、医学留验站撤消时间:由市人民政府根据“非典”疫情情况决定。



鹤壁市医学隔离观察站管理办法


  为加强传染性非典型肺炎(以下简称“非典”)疫情监控,严防“非典”疫情传入和扩散,根据《中华人民共和国传染病防治法》和市政府关于防治“非典”的有关指示精神,特制定本办法。
  一、由县(区)级以上人民政府选择易于管理的相对封闭区域,设立医学观察站。医学观察站直接由所在地的卫生行政部门领导。市、县级卫生防疫站负责对医学观察站工作人员的业务培训和消毒工作技术指导;及时提供“非典”病例发生地区的有关资料;受理疑似“非典”病例的转诊、个案调查和接触环境的流行病学调查。
  二、医学隔离观察站由卫生、公安等部门相关人员组成。
  三、凡被省、市级卫生防疫站确诊为“非典”病例或疑似病例的密切接触者均为医学观察对象。
密切接触者是指:(一)未采取任何防护措施,与“非典”病人有身体接触者(如共同生活、握手、亲吻、照料病人等);(二)直接接触病人的呼吸道分泌物或体液者;(三)未采取任何防护措施,近距离或者在特定密闭环境中(如飞机等)与“非典”病人相处一定时间者。
除以上密切接触者外,凡与“非典”病人或疑似病人有过其它接触的,视为间接接触者。间接接触者在家隔离,保持个人卫生,注意观察,一旦有发热、咳嗽、头痛等症状,要立即收入定点医院诊治。
  四、医学观察时间: 14 天。
  五、医学观察站主要工作内容:
   (一)采取各种形式和方法,宣传我市防治“非典”工作的政策、措施以及设立医学观察站的意义,征得“非典”病例密切接触者的配合和支持;
   (二)建立健全医学隔离观察站接收人员登记、观察、消毒、学习、转诊、解除观察等各项规章制度,对被隔离观察人员进行防治“非典”知识的健康教育;
   (三)购置并储备适应医学隔离观察站面积、消毒频度的消毒药物、消毒器械以及工作人员防护用品,做好工作人员个人防护;
   (四)详细登记观察对象的姓名、性别、年龄、职业、与“非典”病例关系、接触时间、接触方式、周围人群有无发病情况、居住地址、身体健康状况、联系方法等具体内容;
   (五)每天最少2次为被观察对象测量体温,询问检查其身体健康状况,重点检查其有无发烧、咳嗽(干咳)、胸闷、呼吸困难等自觉症状和体征;
   (六)每天两次定时为各观察房间开窗换气、消毒,保持观察站基本卫生,督促被观察者参加身体锻练;
   (七)每天向市或所在地县(区)级卫生防疫站报告观察情况;发现观察对象出现异常情况或“非典”征兆,须及时报告市、县(区)卫生防疫站,并配合做好可疑病例的控制、转诊工作;
   (八)在密切接触者解除隔离观察后,特别是确诊为“非典”病例后,要及时对其所住房间和到过的场所、所接触物品进行彻底消毒。对其所住房间在彻底消毒后立即封闭。并密切注意其它被观察者的健康状况,遇有异常变化,及时报告所在地卫生防疫站;
   (九)做好被观察对象观察期间的各种书面记录。
  六、解除医学观察的条件
  经过一个最长潜伏期( 14 天),被观察对象身体健康,体温正常,未出现“非典”所特有的症状。
  七、医学观察站撤消时间:由市人民政府根据“非典”疫情情况决定。





鹤壁市医院隔离留观室管理办法


  为加强传染性非典型肺炎(以下简称 “ 非典 ” )疫情监控和防治,严防 “ 非典 ” 疫情扩散,并切实做好医务人员防护,防止交叉感染,根据《中华人民共和国传染病防治法》、《卫生部办公厅关于进一步做好医院非典型肺炎诊疗工作中防止交叉感染工作的紧急通知》和市政府关于防治 “ 非典 ” 的有关指示精神,特制定本办法。
  一、在乡(镇)卫生院以上的医疗机构设置隔离留观室。
  隔离留观室设置要符合《省卫生厅转发卫生部办公厅关于进一步做好医院非典型肺炎诊疗工作中防止交叉感染工作的紧急通知》中的有关规定。要与其它门诊和病区相隔离,防止人物混流,交叉感染。留观室入口要设置显著标识,防止其它人员误入,并严格落实消毒措施和工作人员防护措施。
  二、隔离留观室除接收该院首诊发现的 “ 非典 ” 疑似病人外,还要负责接收医学留验过程中发现的 “ 非典 ” 疑似病人和卫生防疫站在社区调查中发现的 “ 非典 ” 疑似病人。
  三、隔离留观室接受医院直接领导,接受市、县级卫生防疫站消毒技术指导,负责向所在市、县(区)级卫生防疫站报告被留观者转归情况和疫情报告。
  四、医学观察时间: 14 天。
  五、隔离留观室主要工作内容:
  (一)采取各种形式和方法,宣传我市防治 “ 非典 ” 工作的政策、措施以及设立医学观察站的意义,征得留观对象的配合与支持;
  (二)建立健全隔离留观室接收人员登记、观察、消毒、学习、转诊、解除观察等各项规章制度,对被留观人员进行防治 “ 非典 ” 知识的健康教育;
  (三)配备适应隔离留观室面积、消毒次数的消毒药物、消毒器械以及工作人员防护用品,做好工作人员个人防护;
  (四)详细登记上述来鹤人员的姓名、性别、年龄、职业、近期外出时间和地点、来鹤停留(居住)地址、身体健康状况、联系方法等具体内容;
  (五)每天最少2次为被观察对象量体温,询问检查其身体健康状况,检查其有无发烧、咳嗽(干咳)、胸闷、呼吸困难等自觉症状和体征;
  (六)每天最少 2 次定时为各观察房间开窗换气、消毒,保持卫生;
  (七)每天向市、县(区)级卫生防疫站报告观察情况;发现观察对象出现异常情况或 “ 非典 ” 征兆,须及时报告市、县(区)级卫生防疫站,并配合做好可疑病例的控制、转诊工作;
  (八)留观对象解除观察后,特别是确诊为 “ 非典 ” 病例后,要及时进行对其所住房间、到过的场所和所接触物品进行彻底消毒,并做好密切接触者健康状况观察,遇有特殊情况,及时报告市、县(区)级卫生防疫站;
  (九)做好被观察对象观察期间的各种书面记录。
  六、解除医学观察的条件
  经过 14 天,被观察对象身体健康,体温正常,未出现 “ 非典 ” 所特有的症状 。
  七、医学观察站撤消时间:由市、县级卫生行政部门根据 “ 非典 ” 疫情情况决定。




外出返鹤、来鹤人员健康登记申报表


1 、姓名 性别 年龄 户主姓名 电话


2 、来鹤(返鹤)时间 年 月 日 乘车方式:汽车 火车 飞机(航班号) 火车 车次 车厢号 汽车车次


3 、从何地来 是否疫区:是 否


4 、在鹤工作单位或来鹤单位


5 、家庭地址 本人职业


6 、现是否发热 (温度) 咳嗽 咳痰 胸闷 鼻塞 流鼻涕 打喷嚏 咽痛 咽红 呼吸加速 气促 其他


7 、来鹤(返鹤)前两周内是否探视、护理或接触过非典型肺炎患者或疑似病人。有 无 如有,时间 月 日,病人住址


8 、来鹤(返鹤)前两周内是否接触过发热病人。有 无 如有,时间 年 月 日,地点


9 、来鹤(返鹤)前两周内是否到过有非典型肺炎流行的地方、出差、旅游、探亲 。有 无 如有,时间 年 月 日, 地点


10 、其它需要说明的情况:



被调查者签名 调查者签名


年 月 日