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山东省济南市人民政府


济南市人民警察巡察处罚程序暂行规定

《济南市人民警察巡察处罚程序暂行规定》已经一九九四年五月二十五日市人民政府第21次常务会议审议通过，现予发布施行。


济南市市长 谢玉堂

一九九四年六月二十三日


　　第一条 为了保障公安巡警部门依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律、法规，制定本规定。
　　第二条 公安巡警部门对违反《济南市人民警察巡察暂行规定》（以下简称《巡察规定》）的行为予以处罚的，适用本规定。
　　第三条 对一人有两种以上违反《巡察规定》行为的，应分别裁决，合并处罚。二人以上同时违反《巡察规定》的，应区别情况，分别处罚。
　　第四条 依照《巡察规定》予以处罚的行为，按下列权限进行裁决：
　　（一）给予警告、责令改正、处以五元以上五十元以下罚款无异议的，由巡警当场处罚；
　　（二）没收非法所得或者财物、处以五十元以上二百元以下（含二百元）罚款，由区巡警大队或市巡警直属大队裁决执行；处以二百元以上（不含二百元）五百元以下罚款的，由市巡警支队裁决执行；需要治安拘留的，由区公安分局裁决执行。
　　第五条 公安巡警部门发现处理的案件有下列情况之一的，移送有关部门处理：
　　（一）应赔偿损失的；
　　（二）处以五百元以上罚款的；
　　（三）超出巡警部门处罚权限或职责的。
　　公安巡警部门依照前款规定移送的案件，受移送的部门应当受理。受移送的部门认为受移送的案件依照规定不属于本部门管辖的，应当报请同级人民政府指定管辖，不得再自行移送。
　　第六条 公安巡警部门与其他部门因管辖权发生争议，由双方协商解决；协商解决不了的，报请同级人民政府协调解决。
　　第七条 执勤巡警处理违反《巡察规定》行为时，适用下列程序：
　　（一）发现违法行为时，可以口头传唤行为人，指出其违法行为事实，给予批评教育；
　　（二）对违法行为人的行为责令其立即改正的，可以口头宣告；对不能当场改正的，开具《巡察案件处理通知书》，限期改正；
　　（三）对违法行为给予当场处罚的，应向受处罚人宣布处罚决定。受处罚人当场交纳罚款的，开具《巡察当场处罚决定书》和罚没收据，交受处罚人；
　　（四）超出巡警处罚权限的或者行为人对处罚有异议的，执勤巡警应当作好巡察现场笔录，将行为人带至巡警部门处理，或开具《巡察案件处理通知书》交行为人，限期到指定巡警部门接受处理。
　　第八条 违反《巡察规定》需要暂扣财物的，执勤巡警应开具《暂扣财务清单》，由当事人签字，同时开具《巡察案件处理通知书》，一并交当事人。
　　第九条 执勤巡警应当在二十四小时内，将开具的《巡察案件处理通知书》第二联、《暂扣财物清单》第二联以及暂扣财物送达巡警部门；暂扣财物因故不能送达的，可就近寄放并告知巡警部门。
　　第十条 巡警部门对违反《巡察规定》的人给予处罚，适用下列程序：
　　（一）传唤。对违反《巡察规定》的人需要传唤的，使用传唤证。对无正当理由拒绝传唤或者逃避传唤的，巡警部门可以强行传唤。
　　（二）讯问。对被讯问人巡警部门应及时进行讯问，被讯问人要如实回答巡警部门提出的问题。讯问应当制作笔录，经被讯问人核对认为无误后，由其在讯问笔录上签名或者盖章。
　　（三）取证。巡警部门收集证据时，有关单位和公民应予以协助。询问证人时，证人应如实反映情况，询问应制作笔录，经被询问人核对认为无误后，由其在笔录上签名或者盖章。
　　（四）裁决。经讯问查证，事实清楚的，依照《巡察规定》和本规定有关条款予以裁决。裁决应填写《裁决书》，并立即向本人宣布。裁决书一式三份，一份交受处罚人，一份交受处罚人所在派出所，一份留存归裆。
　　（五）裁决作出后，原开具的《巡察案件处理通知书》等有关法律文书，应收回归档。裁决罚款的，收到罚款后，应开具《罚款收据》交受处罚人。
　　（六）经审查，需要移送其他部门处理的案件，填写《巡察案件移送通知书》后，随同案件副本一并移送有关部门。
　　第十一条 依照《巡察规定》应予以处罚的行为人所使用的工具或财物，巡警部门可暂予扣留。对暂予扣留的财物，暂扣期限不得超过四十八小时。
　　第十二条 被暂扣财物的人，经巡警部门书面通知，半年内不到巡警部门接受处理的，被暂扣财物按规定程序上缴财政。
　　第十三条 巡警部门暂予扣留的财物，除收缴或者没收的外，应退还原主。
　　应退还原主的财物，经书面通知后，半年内不来领取的，按无主财物处理。
　　不能及时找到原主又容易腐烂变质的物品或者无法保管的物品，巡警部门可委托有关部门作价变卖；不能变卖的，清点登记后销毁。
　　第十四条 巡警或巡警部门依据《巡察规定》给予罚款处罚，受处罚人应将罚款当场交巡警，或者在接到裁决书后五日内，递交指定的巡警部门。无正当理由逾期不交纳的，每逾期一日增加罚款五元，拒绝交纳罚款的，由区公安分局按照《治安管理处罚条例》处十五日以下治安拘留，罚款仍应执行。
　　第十五条 罚没款应开具财政部门统一印制的罚没收据。罚没收入上缴财政。
　　第十六条 对巡警部门依照《巡察规定》第九条和第十二条第（六）项作出处罚不服的，受处罚人应当在接到处罚裁决书之日起五日内，向上一级公安机关申请复议，复议机关应当在接到复议申请书后五日内作出复议决定；对复议决定不服的，在接到复议决定书后五日内，向人民法院起诉。
　　对巡警部门依照《巡察规定》第十一条至第二十二条的规定作出处罚不服的；可以在收到处罚决定书之日起十五日内，向上一级公安机关申请复议；对复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；当事人也可以自收到行政处罚裁决书之日起十五日内，直接向人民法院起诉。
　　受处罚人在本条第一款、第二款规定的期限内，不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，依法强制执行。
　　第十七条 本规定的具体应用问题由市公安局负责解释。
　　第十八条 本规定自发布之日起执行。

预期违约与不安抗辩
——对合同法相关规定的思考

李洪奇


前言
违约制度是合同法的重要内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》，是有关国家在消除货物买卖法律冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果，得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性，也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度：预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约。预期违约，又称先期违约，是英美法上的制度，公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系；大陆法系没有预期违约制度，他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约、英美法、大陆法都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的问题。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较分析，探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。

一 关于预期违约
预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

（一） 英美法上的预期违约制度
在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案（Hochster v. De la Tour）的判决1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3 第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4
预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：
1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。
2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。
3．预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行；如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。
预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的懂事债权人的期待权，但二者又有区别，表现在：
1． 违约构成不同。
构成明示预期违约应具备：（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）表示将不履行合同的主要义务；（4）毁约无正当理由。
构成默示预期违约应具备：（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；（2）一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”（第2609条）；（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
2． 违约者的主观方面不同。
明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。
3． 救济措施不同。
明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。

(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。
《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为。 （2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”5 第72条：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”6
可以看出，《公约》虽然借鉴了英美法，引入了与实际违约相对的预期违约的概念，但具体的规定与英美法有很多不同：
1. 预期违约的划分方法不同。
英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约（第72条）与预期非根本违约（第71条）。所谓“根本违约”，公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7 从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。
2. 判断毁约的标准不同。
公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察；而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有“有合理理由”的标准，在适用中有较大的主观随意性。
3. 提供充分履约保证的期限的规定不同。
当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约；而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。
4． 预期违约的法律救济方法不同。
美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权（包括解除合同）；默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但舅舅及方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。

二 关于不安抗辩（权）
不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。
大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"8 它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。9

（一） 不安抗辩权的制度建设
按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。
大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。” 德国民法典第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。" 其他如台湾民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。分析可见，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。

（二） 预期违约与不安抗辩
从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：
　　1．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。