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西安市人民政府关于修改《西安市水资源管理办法》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 07:50:04  浏览:8803   来源:法律资料网
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西安市人民政府关于修改《西安市水资源管理办法》的决定

陕西省西安市人民政府


西安市人民政府关于修改《西安市水资源管理办法》的决定

(2004年6月4日西安市人民政府第51次常务会议审议通过 2004年8月15日西安市人民政府令第43号公布 自公布之日起施行)
 

  第一条 为适应社会经济发展和人民生活的需要,合理开发利用和保护水资源,充分发挥水资源的综合效益,根据《中华人民共和国水法》、国务院《取水许可制度实施办法》和《陕西省水资源管理条例》的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
   第二条 在本市行政区域内开发、利用、保护和管理水资源,必须遵守本办法。
   第三条 本办法所称水资源是指地表水以及包括地热水、矿泉水在内的各种类型的地下水。
   第四条 水资源属于国家所有。未经批准,任何单位和个人不得擅自开发利用水资源。
  单位和个人依法取得的水资源使用权及其他合法权益,受法律保护。
   第五条 水资源的开发、利用、保护和管理,必须做到全面规划,统筹安排,合理开发,综合利用,有效保护,厉行节约,为社会经济发展和人民生活提供服务。
   第六条 市水行政管理部门负责全市水资源的统一管理和保护。
  新城、碑林、莲湖、雁塔、未央、灞桥区行政区域内的水资源,由市水行政管理部门直接管理。市辖县及阎良区、长安区、临潼区的水行政管理部门负责本行政区域内的水资源管理。
   第七条 开发利用水资源,应当在水资源综合考察和评价的基础上,按流域或区域编制综合规划和专业规划。
  全市的水资源开发利用综合规划及浐河、灞河、沣河、黑河、涝河的流域综合规划,由市水行政管理部门会同市规划等有关行政管理部门和有关区县政府编制,报市人民政府批准,并报省水行政管理部门备案;其他河流或区域的综合规划由区县水行政管理部门会同规划等有关行政管理部门编制,报区县人民政府批准,并报市水行政管理部门备案。
  专业规划,由市、区县有关行政管理部门编制,报同级人民政府批准。
   第八条 开发利用水资源应当坚持开源与节流并重、节流优先的原则。工业用水应采取重复利用的措施,提高水的重复利用率,将重复用水纳入用水计划。农业用水,应努力发展节水灌溉,提高灌溉水的利用系数。生活等用水,应推广节水器具,抑制跑、冒、滴、漏,推行中水利用。对地下热水,应加强用水计划管理,通过超计划用水加价收取水资源费的办法促进节约使用。
   第九条 任何单位和个人开发利用水资源,不得损害公共利益和他人合法权益。
  兴建开发利用水资源工程,涉及其他地区和行业的,建设单位应征求有关地区和部门的意见。
  在跨区县的河道和区县界河两岸外侧一公里范围内,未经有关各方面达成协议或者市水行政管理部门批准,不得单方面修建和批准修建排水、阻水、引水、蓄水等工程。
   第十条 对地表水的开发利用,应充分考虑上下游、左右岸等各种利益关系,兼顾城乡生活用水、农业用水、工业用水和环境用水。
   第十一条 对地下水的开发利用,应采补平衡,首先考虑环境保护,防止地质灾害发生和扩大。在地下水超采区,应严格控制开采,保护地下水资源。在没有回灌措施的地下水严重超采区,应封停单位自备井,严禁取水。
   第十二条 对深层地下热水的开发,应严格限量,加强监督管理。在临潼骊山风景区,不得再扩大地下热水取水量;在市区二环路以内,严格控制地热水的开发;在其他区域开发利用地下热水,也应严格按照科学的规划布井,防止井间取水相互影响。严禁地下热水与可饮用地下水混采,防止污染水源。
   第十三条 跨区县的河道水量分配方案和水工程的水量调配方案,由市水行政管理部门制定,报市人民政府批准后执行。
   第十四条 对直接从河流、湖泊或地下取水的,实行取水许可制度,具体办法按国务院及省、市取水许可规定办理。
   第十五条 新建、改建、扩建的建设项目需要申请取水或者增加取水量的,必须向水行政管理部门提出取水许可预申请和申请。取水许可预申请经水行政管理部门签署意见后,项目审批单位方可审批立项。
   第十六条 有下列情形之一者,水行政管理部门可以对用水户的取水量进行限制、调整或停止取水:
  (一)自然原因使水源供水能力减少;
  (二)社会总的取水量增加,且无法在近期内另获取新的水源;
  (三)地下水严重超采或者因开采地下水发生地面沉降;
  (四)因生产原因发生用水变化;
  (五)其他特殊情况。
   第十七条 直接取用地表水以及包括地热水、矿泉水在内的各种类型的地下水的单位和个人,必须按取水量向水行政管理部门缴纳水资源费。
  按国家规定免于或不需要申请取水许可的,免收水资源费。
  征收的水资源费由财政列收列支,用于水资源的开发、利用、管理和保护,不得挪作他用。
   第十八条 开发利用水资源发生的水事纠纷,应本着互谅互让的原则协商解决。
  单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷,当事人不愿通过协商、调解或者协商、调解不成的,可以请求市、区县人民政府或其授权的主管部门处理。
  对市、区县人民政府或其授权的主管部门处理水事纠纷时采取的临时处置措施,当事人必须服从。水事纠纷解决之前,任何一方不得单方面改变水的现状。
  区县之间发生的纠纷,协商不成的,由市人民政府处理。
   第十九条 严禁一切破坏和污染水源的行为。对城乡居民生活用水,水源地应设立饮用水保护区。地表水饮用水源保护区,由市人民政府报请省人民政府划定并公布;地下水饮用水源保护区由市、区县人民政府划定并公布。
   第二十条 禁止任何单位和个人利用渗井、渗坑、裂隙或溶洞等向地下排放污水。禁止用污水进行回灌。
  直接向河流或水库、渠道等水工程内排污的,其排污口的设置、扩建、改建,排污单位在向环保部门申报前,必须经水行政管理部门批准同意,并承担堤防等水工程维护管理费用。
  利用已建设施直接向河流或水工程内排污的单位和个人,应在规定期限内向水行政管理部门申报登记,由水行政管理部门核定其排放量。
   第二十一条 在进行勘探、采矿、兴建地下工程或其他活动时,应当采取防护措施,防止污染和破坏水源。因疏干排水导致地下水位下降、枯竭或者地面塌陷对其他单位或个人生活、生产造成损失的,建设单位应采取补救措施,赔偿损失。疏出排干的符合水质标准的地下水,应加以利用。
   第二十二条 违反本办法有下列行为之一的,由水行政管理部门责令其停止违法行为,采取补救措施,赔偿损失,并可按有关法律、法规、规章规定予以行政处罚。法律、法规、规章有规定的,从其规定;无具体规定的,对非经营活动,可处1000元以下罚款;对虽属经营活动而无违法所得的,可处10000元以下罚款;有违法所得的,可处30000元以下罚款:
  (一)擅自修建水工程取水的;
  (二)非法转让水资源开发使用权的;
  (三)违反取水规定或擅自改变取水目的的;
  (四)严重超采地下水又不服从水行政管理部门封停或限量开采规定的;
  (五)不按规定安装量水设施或缴纳水资源费的;
  (六)用非法手段获得取水权或侵犯他人取水权的;
  (七)擅自在河流、水库、渠道、排水沟内设置或改变排污口的,以及利用渗井、废旧井、渗坑、裂隙或溶洞向地下排放污水和用污水进行回灌的。
   第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼,当事人逾期不申请复议或不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
   第二十四条 本办法自2002年12月15日起施行。1997年颁布的《西安市地下热水资源管理办法》同时废止。

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国务院关于加强城市绿化建设的通知

国务院


国务院关于加强城市绿化建设的通知
 
国发[2001]20号


为了促进城市经济、社会和环境的协调发展,进一步提高城市绿化工作水平,改善城市生态环境和景观环境,现就加强城市绿化建设的有关问题通知如下:

一、充分认识城市绿化的重要意义

城市绿化是城市重要的基础设施,是城市现代化建设的重要内容,是改善生态环境和提高广大人民群众生活质量的公益事业。改革开放以来,特别是90年代以来,我国的城市绿化工作取得了显著成绩,城市绿化水平有了较大提高。但总的看来,绿化面积总量不足,发展不平衡、绿化水平比较低;城市内树木特别是大树少,城市中心地区绿地更少,城市周边地区没有形成以树木为主的绿化隔离林带,建设工程的绿化配套工作不落实。一些城市人民政府的领导对城市绿化工作的重要性缺乏足够的认识;违反城市总体规划和城市绿地系统规划,随意侵占绿地和改变规划绿地性质的现象比较严重;绿化建设资金短缺,养护管理资金严重不足;城市绿化法制建设滞后,管理工作薄弱。


地方各级人民政府和国务院有关部门要充分认识城市绿化对调节气候、保持水土、减少污染、美化环境,促进经济社会发展和提高人民生活质量所起的重要作用,增强对搞好城市绿化工作的紧迫感和使命感,采取有力措施,加强城市绿化建设,提高城市绿化的整体水平。


二、城市绿化工作的指导思想和任务

(一)城市绿化工作的指导思想是:以加强城市生态环境建设,创造良好的人居环境,促进城市可持续发展为中心;坚持政府组织、群众参与、统一规划、因地制宜、讲求实效的原则,以种植树木为主,努力建成总量适宜、分布合理、植物多样、景观优美的城市绿地系统。


(二)今后一个时期城市绿化的工作目标和主要任务是:到2005年,全国城市规划建成区绿地率达到30%以上,绿化覆盖率达到35%以上,人均公共绿地面积达到8平方米以上,城市中心区人均公共绿地达到4平方米以上;到2010年,城市规划建成区绿地率达到35%以上,绿化覆盖率达到40%以上,人均公共绿地面积达到10平方米以上,城市中心区人均公共绿地达到6平方米以上。由于各地城市经济、社会发展状况和自然条件差别很大,各地应根据当地的实际情况确定不同城市的绿化目标。为此,要加强城市规划建成区的绿化建设,尽快改变建成区绿地不足的状况,特别是城市中心区的绿化要有大的改观,要多种树、种大树,增加绿化面积,改善生态质量。加快城市范围内道路和铁路两侧林带、河边、湖边、海边、山坡绿化带建设步伐。建成一批有一定规模、一定水平和分布合理的城市公园,有条件的城市要加快植物园、动物园、森林公园和儿童公园等各类公园的建设。居住区绿化、单位绿化及各类建设项目的配套绿化都要达到《城市绿化规划建设指标的规定》的标准。要大力推进城郊绿化,特别是在特大城市和风沙侵害严重的城市周围形成较大的绿化隔离林带,在城市功能分区的交界处建设绿化隔离带,初步形成各类绿地合理配置,以植树造林为主,乔、灌、花、草有机搭配,城郊一体的城市绿化体系。


三、采取有力措施,加快城市绿化建设步伐

(一)加强和改进城市绿化规划编制工作。地方各级人民政府在组织编制城市总体规划和详细规划时,要高度重视城市绿化工作。城市规划和城市绿化行政主管部门等要密切合作,共同编制好《城市绿地系统规划》。规划中要按规定标准划定绿化用地面积,力求公共绿地分层次合理布局;要根据当地情况,分别采取点、线、面、环等多种形式,切实提高城市绿化水平。要建立并严格实行城市绿化“绿线”管制制度,明确划定各类绿地范围控制线。近期内城市人民政府要对已经批准的城市绿化规划进行一次检查,并将检查结果向上一级政府作出报告。尚未编制《城市绿地系统规划》的,要在2002年底前完成补充编制工作,并依法报批。对于已经编制,但不符合城市绿化建设要求以及没有划定绿线范围的,要在2001年底前补充、完善。批准后的《城市绿地系统规划》要向社会公布,接受公众监督,各级人民政府应定期组织检查,督促落实。

(二)严格执行《城市绿地系统规划》。要严格按规划确定的绿地进行绿化管理,绿线内的用地不得改作他用,更不能进行经营性开发建设。因特殊需要改变绿地规划、绿地性质的,应报经原批准机关重新审核,报上一级机关审批,并严格按规定程序办理审批手续。在旧城改造和新区建设中,要严格控制建筑密度,尽可能创造条件扩大绿地面积,城市规划和城市绿化行政主管部门要对新建、改建和扩建项目实行跟踪管理。要将城市范围内的河岸、湖岸、海岸、山坡、城市主干道等地带作为“绿线”管理的重点部位。同时,要严格保护重点公园、古典园林、风景名胜区和古树名木。对影响景观环境的建筑、游乐设施等要逐步迁移。

(三)加大城市绿化资金投入,建立稳定的、多元化的资金渠道。城市绿化建设资金是城市公共财政支出的重要组成部分,要坚持以政府投入为主的方针。城市各级财政应安排必要的资金保证城市绿化工作的需要,尤其要加大城市绿化隔离林带和大型公园绿地建设的投入,特别是要增加管理维护资金。国家将通过加大对中西部地区和贫困地区转移支付力度,支持中西部地区城市绿化建设。同时,拓宽资金渠道,引导社会资金用于城市绿化建设。城市的各项建设都应将绿化费用纳入投资预算,并按规定建设绿地。对不能按要求建设绿地或建设绿地面积未达到标准的单位,由城市人民政府绿化行政主管部门依照《城市绿化条例》有关规定,责令其补建并达到规定面积,确保绿化建设。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。

(四)保证城市绿化用地。要在继续从严控制城市建设用地的同时,采取多种方式增加城市绿化用地。在城市国有土地上建设公共绿地,土地由当地城市人民政府采取划拨方式提供。国家征用农用地建设公共绿地的,按《中华人民共和国土地管理法》规定的标准给予补偿。各类工程建设项目的配套绿化用地,要一次提供,统一征用,同步建设。在城市规划区周围根据城市总体规划和土地利用规划建设绿化隔离林带,其用地涉及的耕地,可以视作农业生产结构调整用地,不作为耕地减少进行考核。为加快城郊绿化,应鼓励和支持农民调整农业结构,也可采取地方政府补助的办法建设苗圃、公园、运动绿地、经济林和生态林等。

(五)切实搞好城市建成区的绿化。对城市规划建成区内绿地未达到规定标准的,要优化城市用地结构,提高绿化用地在城市用地中的比例。要结合产业结构调整和城市环境综合整治,迁出有污染的企业,增加绿化用地。建成区内闲置的土地要限期绿化,对依法收回的土地要优先用于城市绿化。地方各级人民政府要对城市内的违章建筑进行集中清理整顿,限期拆除,拆除建筑物后腾出的土地尽可能用于绿化。城市的各类房屋建设,应在该建筑所在区位,在规划确定的地点、规定的期限内,按其建筑面积的一定比例建设绿地。各类建设工程要与其配套的绿化工程同步设计、同步施工、同步验收。达不到规定绿化标准的不得投入使用,对确有困难的,可进行异地绿化。要充分利用建筑墙体、屋顶和桥体等绿化条件,大力发展立体绿化。城市绿化行政主管部门要切实加强绿化工程建设的监督管理。要积极实行绿化企业资质审验、绿化工程招投标制度和工程质量监督制度,确保城市绿化质量。市、区、街道和各单位都有义务建设和维护、管理好责任范围内的绿地。

(六)加强城市绿化科研设计工作。要加强城市绿化的基础研究和应用研究,建立健全园林绿化科研机构,增加研究资金。要加强城市绿地系统生物多样性的研究,特别要加强区域性物种保护与开发的研究,注重植物新品种的开发,开展园林植物育种及新品种引进培育的试验。要加强植物病虫害的防治研究和节水技术的研究。加大新成果、新技术的推广力度,大力促进科技成果的转化与应用。要搞好园林绿化设计工作。各城市在园林绿化设计中要借鉴国内外先进经验,体现本地特色和民族风格,突出科学性和艺术性。各地要因地制宜,在植物种类上注重乔、灌、花、草的合理配置,优先发展乔木;园林绿化应以乡土植物为主,积极引进适合在本地区生长发育的园林植物,海关、质量监督检验检疫等部门应积极配合和支持。城市公园和绿地要以植物造景为主,植物配置要以乔木为主,提高绿地的生态效益和景观效益,为人民群众营造更多的绿色休憩空间。

(七)加快城市绿化法制建设。要认真贯彻执行《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国森林法》和《城市绿化条例》,并抓紧组织修改《城市绿化条例》,增加对违法行为的处罚条款,加大处罚力度;制定和完善城市绿化技术标准和规范,逐步建立和完善城市绿化法规体系。各地要结合本地实际,制定和完善地方城市绿化法规。城市绿化行政主管部门要依法行政,加强城市绿化行业管理与执法工作,坚决查处侵占绿地、乱伐树木和破坏绿化成果的行为,对违法砍伐树木、侵占绿地的要严厉处罚。建设部和省级城市绿化行政主管部门要加大城市绿化管理工作力度,加强执法检查和监督管理。


四、加强对城市绿化工作的组织领导

(一)各级城市人民政府要把城市绿化作为一项重要工作,列入议事日程。要把城市绿化纳入国民经济和社会发展计划,市长对城市绿化工作负主要责任。要科学决策、正确引导,建立城市绿化目标责任制,保证城市绿地系统规划的实施。

(二)各级人民政府要建立健全城市绿化管理机构,稳定专业技术队伍,保证城市绿化工作的正常开展。城市绿化行政主管部门要加强技术指导。各有关部门要明确责任,密切配合,积极支持城市绿化工作。建设部要加强调查研究,针对城市绿化工作中出现的问题,拟定有关政策措施,指导城市绿化健康发展。城市绿化的项目建设要引入市场机制。

(三)各级人民政府要组织好城市全民义务植树,广泛组织城市适龄居民参加植树绿化活动。要搞好城市全民义务植树规划,严格落实义务植树任务和责任,加强技术指导和苗木基地建设以及苗木供应,确保植树成活率和保存率,保证绿化质量。

(四)继续做好建设园林城市工作。通过明确目标,科学考核,使更多的城市成为园林城市;积极组织开展创建园林小区、园林单位等活动,搞好单位绿化、小区绿化。要开展认建、认养、认管绿地活动,引导和组织群众建纪念林、种纪念树。

城市绿化工作是一项服务当代、造福子孙的伟大事业。各级人民政府及城市绿化行政主管部门一定要加强领导和组织协调,结合各地实际,积极制定加强城市绿化建设的政策措施,切实加强和改进城市绿化工作,促进我国城市绿化事业的健康发展。

建设部要定期对本通知的执行情况进行监督检查,并向国务院作出书面报告。

2001年5月31日


  一、概述

  不能犯未遂是指行为人出于犯罪意图实施犯罪,但行为不可能实现犯罪结果的犯罪未遂行为。自不能犯理论产生以来,“不能未遂的问题,一直是刑法未遂问题中潜藏的疑惑”[1],这不仅涉及到各国刑法对犯罪未遂的具体规定,还与学者对不能未遂行为性质的不同解释有关。“在德国刑法中,未遂犯的成立问题与发生犯罪结果的可能性问题是两个不同领域的问题,未遂犯的成立并不以发生结果的可能性为必要。”[2]换言之,德国刑法理论认为不能犯未遂属于未遂犯的一种,“如果行为人的以实现犯罪构成要件为目的的行为,根据事实上的或者法律上的原因,在现有情况下不可能既遂的,是不能犯未遂,诸如客体不能犯、手段不能犯,或者主体不能犯”[3],不能犯未遂同样是要受到刑事处罚的。我国传统的刑法理论与德国在这一问题上具有相似之处,以行为的实行能否达到既遂形态为标准,同样将犯罪未遂区分为能犯未遂与不能犯未遂。日本刑法中并没有对不能犯未遂情况的具体规定,只是日本刑法理论界认为不能犯或不能犯未遂是与未遂犯相对立的概念,而不是未遂犯的一种,“所谓不能犯,就是行为人已经着手实施犯罪,由于不可能发生结果因而未得逞的场合,它不能作为未遂犯加以处罚,也被称为‘不能未遂’”[4]。近年来,随着对不能犯理论研究的不断深入,部分学者对我国刑法理论中的不能犯未遂提出批评,试图全面借鉴日本刑法中不能犯理论。本文并不准备对这一问题进行过多阐述,仅在借鉴德国刑法知识的基础上结合我国刑法理论研究现状集中探讨不能犯未遂与迷信犯之间的区别。

  二、主要区别分析

  迷信犯是指行为人出于迷信、愚昧而采用客观上不可能实现危害结果的手段、方法来企图实现其意图的情况。作为未遂犯一种的不能犯未遂具有可罚性与不可罚的迷信犯截然不同,二者在行为危险性、犯罪故意方面、认识错误方面以及法律后果上具有显著区别,以下分述之:

  (一)行为危险性方面

  行为是否具有危险性是不能犯未遂与迷信犯之间的重要区别之一。不能犯未遂的危险性判断涉及到不能犯未遂行为与不可罚行为之间的区别,不可罚行为因为完全不具有犯罪行为的危险性而不受刑罚处罚。大陆法系中关于如何判断行为是否具有引起犯罪结果危险的理论学说极为复杂,“从以什么样的事实为基础加以判断的观点来看,大致来说,有以行为人本人的主观认识为基础来判断是否具有危险的主观说和以行为自身的性质为基础来判断是否具有危险的客观说之间的对立”[5]。主观理论认为处罚未遂犯的理由在于行为人的反社会危险性的具体实践,具体言之,“刑法对于犯罪行为之处罚者,主要的根本基础,乃在于行为人之犯罪意思,而建构可罚性前提的不法内涵着,则在于行为人对抗规范之违反行为本身,当行为人所为行为指向规范禁命或诫命之违反时,其行为不法内涵已然完备,至于是否发生一定之结果、或是造成结果之危险,仅是规范违反行为的佐证而已,并非可罚性判断的核心要件”[6]。客观理论则认为处罚未遂犯的理由在于行为所造成的危险性,“该理论从作为行为应受处罚性的本来根据的结果不法出发,要求犯罪未遂必须是一个正在形成中的结果不法”[7]。根据主观理论,未遂犯的处罚范围有扩张之虞,同时这一理论无法合理解释既遂犯与未遂犯刑事处罚上的区别,客观理论则限制了未遂行为的范围,完全否定了绝对不能犯未遂的可罚性,而这并不能完全适应现实社会的司法需要。为了调和主观理论与客观理论之间的对立,有学者试图综合二者进而形成一种折衷的立场,印象理论作为一种尝试被学者提出。“印象理论是从主观理论出发,不过对于未遂行为的可罚性则兼顾行为对一般社会心理的作用而有所限制”。[8]具体而言,“根据印象理论,成为未遂可罚性标准的,虽是行为人敌对的法律意识,但这并非仅仅作为现象来理解的敌对意识,而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚,将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍,使行为不能既遂的,同样具有这样的效果,因为已经显示行为人有实施该行为的能力,结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂,均会造成对社会的危害,对法律所保护的法和平意识的危害,在可能犯未遂的场合,还会增加对于被保护的行为客体的危害”[9]。

  本文拟采纳“印象说”来分析不能犯的危险性。印象说重视行为对法秩序敌对意识,只要行为人的行为给公众造成法秩序破坏的印象,即构成未遂犯。据此,不能犯未遂的危险性并不在于实际损害方面,而存在于行为动摇了“人们对法秩序不可破坏性的信赖”。同时,印象理论的判断是以行为时的客观事实为基础,以社会一般人的观念标准。“当然,刑法中的危险虽然是以社会上的一般人即普通人的认识为标准来进行判断的,但是社会中的一般人的认识也是以科学的、物理的认识为基础的”[10]。如果社会一般人感觉到行为人的行为造成了侵害法秩序的印象,则行为具有危险,反之则不存在 。客体不能犯中,社会一般人能够从行为中感觉到行为人对法秩序的敌对心态,而在迷信犯情况下,行为人采用了完全不可能造成危险的方法、手段,其行为是建立在违反科学原理甚至超自然力量的基础上,社会一般人不可能将迷信犯的行为与具体犯罪行为联系起来,并不会从中感觉到行为对法秩序信赖的破坏,故而,不能犯未遂存在危险性,而迷信犯并不具有这种危险性。

  (二)犯罪故意方面

  关于迷信犯不可罚的理由,国外刑法理论有学者认为在迷信犯情况下已经欠缺构成要件故意,进而不构成犯罪。[11]我国有的学者则认为“迷信犯之所以不为罪、不追究刑事责任,不在于它缺乏主观罪过,而在于它缺乏客观的危害行为,因而当然就缺乏主客观相统一的犯罪构成和追究刑事责任的根据”[12],而有学者在谈到迷信犯与不能犯之区别时则认为“迷信犯主观上的犯意无危险陛,不能犯则大多有之”[13],另有学者认为“未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人的人格或者犯罪计划、犯罪意图是否危险,而在于该行为是否已经造成发生结果的现实危险”[14],而主张不能犯不可罚的学者则认为“迷信犯不能犯独立于不能犯之外,应为不能犯的一种,即手段不能犯”[15]。本文认为迷信犯并不具有犯罪故意,这是迷信犯与不能犯未遂的另一个重要区别。

  故意是刑法理论上的重要概念,“以实现行为构成为指向的故意(行为构成故意),本身是作为主观部分而属于行为构成的”[16]。对于如何具体理解其含义学说并不一致,但一般皆认为故意是指行为人对法定构成要件要素的知道与意欲,即认识因素与意志因素,所谓认识是指行为人须对法定行为构成要件的全部事实具有一定的认识,而意志因素则是指行为人对于其行为造成的危害具有追求或不反对的主观心态,正是这种意识因素和意志因素构成了各种刑法故意形式的全部内容。在迷信犯情况下,行为人是基于迷信、反科学的认识而行为,其行为方法、行为手段不可能最终实现犯罪结果,行为人认识到的是这些不可能产生法益侵害的行为,对于自己的行为与意欲的危害结果之间的联系存在错误认识,这种认识并不属于法定的具体构成要件的内容。构成要件具有规制故意的认识内容与意志内容的机能,换言之,故意的认识内容应限定于全部的构成要件内容。故而,迷信犯并不存在犯罪故意,不符合构成要件该当性,不构成犯罪。不能犯未遂客观上具有实行行为,具体行为符合法定构成要件内容,因而不能犯未遂存在犯罪故意,即使在手段不能犯情况下,行为人预先计划的手段与意欲的犯罪结果存在因果联系,行为人正是在对此具有认识的基础上实施犯罪行为,这并不影响犯罪故意的成立。

  (三)认识错误方面

  不能犯未遂因具体障碍原因可分为客体不能犯、手段不能犯等具体情况,手段不能犯是指行为人因采用的具体犯罪手段无法实现犯罪意图而导致犯罪未遂的情况。不能犯未遂与迷信犯在认识错误方面的区别主要体现在手段不能犯与迷信犯二者之间,手段不能犯与迷信犯之间的区别不仅是理论问题,同时也影响到具体司法实践。手段不能犯可以分为两种情况:一是行为人对作案手段的性质产生错误认识,把此种手段(或工具)当作彼种手段(或工具)使用,从而导致其行为手段不能引起预期的危害结果的发生;二是行为人对作案手段的作用产生了错误认识,致使犯罪未能完成[17]。手段不能犯与迷信犯的区别同样可以根据这两种情况进行分析,“在工具不能犯未遂的场合,行为人是以认识到客观现象之间真实存在的因果联系为基础而行为的,行为人对行为的性质及实行行为的方法、手段的性质在认识上并没有发生错误,只是由于疏忽大意等心理状态而造成了对实施犯罪的具体工具的误认,从而选用了实际上不可能实现犯罪意图的犯罪工具,致使犯罪未能得逞”[18],诸如使用不够剂量的毒药故意杀人、误以为空枪装有子弹而开枪射杀等。“迷信犯则相反,行为人对其行为以及实现行为的方法、手段的认识,由于迷信、愚昧而自始产生了根本性质上的认识错误,在实施其行为时,行为人在具体手段的选择上则与主观意图保持一致,并未发生错误”[19],诸如用诅咒呼唤恶魔杀人、通过针刺草人来杀人等。在第二种情况下,行为人预先计划的手段与实际使用并不存在矛盾,只是对具体手段的作用产生错误认识,如上所述,迷信犯的错误是存在于对所使用手段根本性质的认识。这种情况下不能犯未遂与迷信犯的界限取决于行为人对所用手段与意图结果之间因果联系的认识是否涉及显著的无知错误,这种判断应以社会一般人为基础。如果这种错误认识一般人皆认为系属无知,则为迷信犯,反之,若行为人的手段、方法在其他人看来具有可能性,则可归为不能犯未遂。

  (四)法律后果方面

  迷信犯在各国刑法上基本都不作为犯罪处理,如日本刑法理论中的不能犯概念与迷信犯性质相同,是不可罚的行为,德国刑法中迷信犯属于不能犯未遂,但作为例外不予处罚,我国传统的刑法理论认为迷信犯不具有刑法上的危害行为,不符合犯罪构成,不应受处罚。相反,不能犯未遂作为未遂犯的一种,应受刑罚处罚,只是在特定条件下可以减轻、从轻或者免除处罚。《德国刑法典》中第23条第3项规定:“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误,其行为根本不能实行终了的,法院可免除其刑罚,或酌情减轻其刑罚”[20],我国《刑法》第23条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。

  三、结语

  在分析不能犯未遂概念基础上,本文认为,不能犯未遂与迷信犯之间存在诸多重要区别,不能犯未遂具有一定的危险性,社会一般人能从其行为产生法秩序遭到破坏的印象,而对于迷信犯,一般人并不会将其与犯罪行为联系起来,并不具有危险性。另一方面,迷信犯主观上并不存在行为构成故意,不能犯未遂存在犯罪故意。同时,不能犯未遂中的手段不能犯与迷信犯都存在认识错误,但在具体内容方面则存在一些区别。迷信犯因为没有犯罪故意,不符合犯罪构成,并不能成立犯罪,而不能犯未遂作为未遂的一种需要承担刑事责任。

  
【注释】

[1]柯耀程:《刑法的思与辩》,北京:中国人民大学出版社,2008年版,第163页。

[2]郑军男:《不能未遂犯研究》,北京:中国检察出版社。2005年版,第8页。

[3](德)汉斯·海因里希‘耶赛克、托马斯‘魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001年版,第634页。

[4](日)曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,北京:法律出版社,2005年版,第126—127页。

[5]黎宏:《刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发》,《法商研究》2004年第4期。

[6]柯耀程:《刑法的思与辩》,北京:中国人民大学出版社,2008年版,第171页。

[7](德)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001年版,第635页。

[8]黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,北京:中国人民公安大学出版社,2009年版,第66页。