您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

淄博市计量监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 03:47:15  浏览:9262   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

淄博市计量监督管理办法

山东省淄博市人大常委会


淄博市人民代表大会常务委员会公告【十四届】第3号



  《淄博市人民代表大会常务委员会关于修改<淄博市土地监察条例>等六件地方性法规的决定》已由淄博市第十四届人民代表大会常务委员会第二次会议于2012年6月28日通过,并经山东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准,现予公布,自公布之日起施行。
    
淄博市人民代表大会常务委员会
2012年8月2日




淄博市计量监督管理办法


1996年9月27日淄博市第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1996年10月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准 1996年10月14日淄博市人民代表大会常务委员会公告公布 
根据2004年6月23日淄博市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过并经2004年7月30日山东省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议批准的《淄博市人民代表大会常务委员会关于修改<淄博市水土保持若干规定>等六件地方性法规的决定》第一次修正
根据2012年6月28日淄博市第十四届人民代表大会常务委员会第二次会议通过并经2012年8月1日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准的《淄博市人民代表大会常务委员会关于修改<淄博市土地监察条例>等六件地方性法规的决定》第二次修正



第一章 总 则

  第一条 为加强计量监督管理,保证国家计量单位制的统一和量值的准确可靠,保护用户、消费者的合法权益, 维护社会经济秩序,根据《中华人民共和国计量法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市范围内建立计量标准器具,从事计量活动,制造、修理、销售、使用计量器具的单位和个人,都应当遵守本办法。
  第三条 市技术监督行政主管部门对全市的计量工作实行统一监督管理。
区(县)技术监督行政主管部门负责本行政区域内的计量监督管理工作。
  第四条 国际单位制计量单位和国家选定的其他计量单位是国家法定计量单位。禁止使用非国家法定计量单位。
特殊情况需要使用非国家法定计量单位的,按照国家有关规定执行。
  第五条 本市行政区域内任何单位和个人,都有权对违反计量法律、法规和本办法的行为进行监督、检举和控告。

   
第二章 计量标准器具的建立


  第六条 市技术监督行政主管部门根据需要建立社会公用计量标准器具,作为统一本市量值的依据。
区(县)技术监督行政主管部门建立的社会公用计量标准器具,应当向市技术监督行政主管部门申请考核。
企业、事业单位根据需要可以建立本单位使用的计量标准器具。
  第七条 社会公用计量标准器具和企业、事业单位建立的本单位最高计量标准器具,必须按照计量法及其实施细则的规定考核合格,取得考核合格证书后,方可使用;建立计量标准器具的单位,必须按规定申请定期复查。
  第八条 市技术监督行政主管部门可以根据需要授权法定计量检定机构以外的计量检定机构,在规定范围内开展量值传递。


第三章 计量器具的检定和使用


  第九条 市技术监督行政主管部门对社会公用计量标准器具,对各区(县)技术监督行政主管部门及企事业单位建立的最高计量标准器具,以及对用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测等方面列入国家强制检定目录的工作计量器具,实行强制检定。
市技术监督行政主管部门应当根据本市实际制定重点管理的强制检定计量器具目录和检定周期,并向社会公布。
使用强制检定计量器具的单位和个人,应当向指定的计量检定机构申请周期检定。
  第十条 计量器具的强制检定,由法定计量检定机构或者经市技术监督行政主管部门依法授权的其他计量检定机构承担。
  第十一条 非强制检定的计量标准器具和工作计量器具,应当按有关规定定期检定。
  第十二条 开展计量检定应当符合下列要求:
(一)计量标准器具经技术监督部门考核合格并取得合格证书;
(二)在限定的检定范围内;
(三)执行相应的计量检定规程;
(四)计量检定人员持有与检定专业相符的检定证件。
  第十三条 计量检定机构自接到受检计量器具之日起连续七个工作日内,应当完成检定工作;因特殊情况需要延期的,由检定机构与送检单位协商确定。
  第十四条 计量检定机构、产品质量检验机构和计量公正服务机构在计量考核、认证有效期内,应当符合原考核、认证条件,并按照规定申请复查。
  第十五条 计量检定机构和计量公正服务机构对受理检定、检测的项目未作检定、检测,不准出具检定、检测数据;不准伪造检定、检测数据。
  第十六条 使用计量器具不得有下列行为:
(一)破坏计量器具封缄或者计量器具的准确度;
(二)弄虚作假,伪造数据;
(三)使用无厂名、厂址,无计量检定合格印、证,无许可证标志、编号的计量器具;
(四)破坏计量检定印、证和许可证标志、编号;
(五)使用未经检定、超过检定周期或者经检定不合格的计量器具;
(六)使用其他不符合法律、法规规定的计量器具。

  
第四章 计量器具的制造、修理与销售


  第十七条 制造、修理计量器具的单位和个人,依法取得《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》后, 方能从事有关制造、修理业务,并按规定接受年审。
制造、修理计量器具许可证,仅对批准的项目有效。凡新增项目,必须另行申请办理许可证。
制造、修理计量器具的单位和个人在许可证有效期内,应当保持原考核发证条件。
  第十八条 制造计量器具新产品,应当按照计量法及其实施细则的有关规定取得《型式批准证书》或者《样机试验合格证书》,并在一年内组织生产。
  制造计量器具许可证、修理计量器具许可证、型式批准证书和样机试验合格证书不得转让、出借或者与他人共用。
  第十九条 制造、修理计量器具的单位和个人,应当对其制造、修理的计量器具进行逐台检验,并对合格产品进行封缄。未经检验或者经检验不合格的计量器具,不得出厂销售或者交付用户使用。
  第二十条 禁止制造、销售下列计量器具:
(一)国家明令淘汰的;
(二)不符合国家法定计量单位的;
(三)量值可变、示值虚假的;
(四)无许可证标志、编号或者伪造、冒用许可证标志、编号的;
(五)无计量检定合格印、证或者伪造、冒用计量检定合格印、证的;
(六)隐匿、伪造、冒用厂名、厂址以及厂名、厂址不清楚、不具体的;
(七)未按规定用中文标明计量器具名称、规格、型号、量限、准确度等级、生产日期、批号,无中文使用说明,以及应当提供中文警示说明或者警示标志而未提供的;
(八)未按规定标明采用的标准或者检定规程的;
(九)未按规定标明储运或者特殊使用要求的;
(十)实行售前报验的计量器具,未按规定进行报验或者经报验不合格的;
(十一)其他法律、法规禁止制造、修理和销售的。
  第二十一条 任何单位和个人不得销售残次计量器具零配件,不得使用残次零配件制造或者修理计量器具。


第五章 商业贸易计量管理


  第二十二条 预先定量包装的商品,其包装物上必须正确、清晰地标明内装物品的净含量。净含量的标注方法和计量偏差必须符合国家规定。
  第二十三条 销售者应当配备和使用与所售商品相适应的符合国家规定的计量器具。未配备的,不得从事商品经营活动。
  第二十四条 销售者所销售的商品实际量与结算量必须相符。按照规定或者约定必须计量计费的,不得估算计费。
  第二十五条 销售现场使用计量器具,必须使购买者看清计量操作过程和计量器具的示值。购买者有异议的,必须重新操作。
  第二十六条 技术监督行政主管部门应当对商业贸易中的计量器具依法进行监督、抽查。
  第二十七条 市技术监督行政主管部门应当会同有关部门有计划地在商业贸易中推广使用技术性能先进的计量器具,淘汰或者禁止使用技术性能落后、计量数值不可靠的计量器具。
  第二十八条 由于计量器具原因致使商品量短缺,属于销售者责任的,由销售者给予补足或者赔偿损失;属于商品供货者责任的,由销售者补足缺量或者赔偿损失后,再向商品供货者追偿。


第六章 监督管理


  第二十九条 技术监督行政主管部门进行监督检查时,依法行使下列职权:
(一)进入计量器具制造、修理、销售、使用现场进行监督检查;
(二)查询、复制有关的凭证、帐册、资料;
(三)查封不符合计量法律、法规规定要求的计量器具;
(四)制止计量违法行为;
(五)对计量违法行为实施行政处罚。
  第三十条 计量检定人员应当按照《计量检定人员管理办法》规定的条件,经考核合格,取得计量检定证件后,方能从事计量检定工作。
技术监督行政主管部门应当加强对计量检定人员的管理和监督。
  第三十一条 进行计量监督检查,必须有两名以上监督检查人员在场,并出示“计量监督证件”。否则,被检查者有权拒绝。
监督检查人员对被检查者正当的技术、商业秘密,应当予以保密。
  第三十二条 监督检查所需计量器具样品由被检查者提供。检定试验完毕,留样期满后,符合法律、法规规定要求的样品,应当及时退还被检查者;不符合法律、法规规定要求的样品,按有关规定处理。
  第三十三条 计量器具检定结论应当及时通知被检查者。对检定结论不服的,可以在接到检定结论之日起十五日内向组织实施监督检查的上一级技术监督行政主管部门提出书面复检申请。复检结论为终局结论。
  第三十四条 任何单位和个人不得对计量器具进行监制监销。
  第三十五条 向社会提供公证数据的计量公正行(站)等中介服务机构,应当依法通过计量认证,取得计量认证证书后方可开业。
  第三十六条 任何单位和个人不得以任何方式妨碍、阻挠和拒绝监督检查人员依法执行职务,不得包庇、纵容计量违法行为。

 
第七章 计量纠纷的处理


  第三十七条 发生计量纠纷,当事人可以通过协商解决,或者向技术监督行政主管部门申请调解,也可以向技术监督行政主管部门申诉;当事人不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第三十八条 计量纠纷当事人应当如实提供与计量纠纷有关的证据、资料。
在处理计量纠纷期间,任何一方当事人不得改变与计量纠纷有关的计量器具和相关物品的状态。
第三十九条 处理计量纠纷,需要检定计量器具的,可以委托技术监督行政主管部门指定的计量检定机构进行检定。



第八章 法律责任


  第四十条 未取得《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》制造、修理计量器具的,责令停止生产、停止营业,封存制造、修理的计量器具,没收违法所得,可以并处违法所得百分之十到百分之五十的罚款。
  第四十一条 社会公用计量标准器具,企业、事业单位的最高计量标准器具,未经依法考核合格而开展检定的,责令其停止使用,可以并处二百元以上一千元以下罚款。
  第四十二条 属于强制检定范围的工作计量器具,使用者未按照规定申请周期检定或者超过检定周期继续使用的,责令其停止使用,可以并处二百元以上一千元以下罚款;经检定不合格而继续使用的,责令其停止使用,并处三百元以上一千元以下罚款。
  第四十三条 违反本办法第七条、第十四条、第十七条有关规定,未按要求接受申请复查或者接受年审的,责令限期改正;拒不改正的,暂扣或者吊销许可证,可以并处五百元以上三千元以下罚款。
  第四十四条 违反本办法第十二条、第十五条规定,未按照规定的程序、条件、范围、标准等进行计量检定、检测或者伪造检定、检测数据的,责令停止检定、检测,没收检定、检测费,并处检定、检测费一倍以上三倍以下罚款;情节严重的,吊销其资格证书;对有关负责人和直接责任人处以一百元以上一千元以下罚款。
  第四十五条 未取得计量认证证书,擅自以社会公正计量行(站)名义为社会提供计量检测服务的,其检测结果无效,责令其停止计量检测服务活动,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上三倍以下罚款。
  第四十六条 违反本办法第十六条、第二十三条规定,使用不合格计量器具或者实施破坏计量器其准确度等行为的,责令改正,没收计量器具和违法所得,可以并处二百元以上二千元以下罚款;给消费者造成损失的,责令赔偿损失。
  第四十七条 伪造、盗用、篡改、倒卖、出借、转让、骗领制造计量器具许可证、修理计量器具许可证、型式批准证书、样机试验合格证书以及有关质量证明的,没收有关证书、证明和违法所得,可以并处三百元以上三千元以下罚款;对有关负责人和直接责任人处一百元以上一千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十八条 制造、销售第二十条所列计量器具的,责令停止制造或者销售,没收计量器具和违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;对直接责任人处一百元以上一千元以下罚款。
  第四十九条 预先定量包装商品超出现定计量允差的,没收违法所得,可以并处商品单位短缺量价款和该批商品总数乘积的二倍以下罚款。
销售现场计量商品或者进行其他计量活动,利用计量器具弄虚作假、伪造数据的,责令改正、赔偿损失,没收计量器具和违法所得,可以并处违法所得一倍以上三倍以下罚款。
  第五十条 擅自启封、转移、隐匿、销毁、出售被查封计量器具和相关物品的,没收违法所得,可以并处被查封物品货值一倍以上三倍以下罚款。
  第五十一条 违反本办法第三十四条规定,监制监销计量器具的,责令停止违法行为,没收监制监销费,可以并处监制监销费一倍以上三倍以下罚款。
第五十二条 被检查者无理拒绝检查的,其计量器具视为不合格,禁止出厂、销售或者使用,可以并处二百元以上二千元以下罚款。
以暴力、威胁等方法阻碍计量监督检查人员执行职务的,按照《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十三条 罚没款应当使用省财政部门统一制发的票据,罚没款上缴同级财政。
  第五十四条 监督检查人员和计量检定人员玩忽职守、滥用职权、伪造数据、徇私舞弊、收受贿赂、包庇纵容计量违法行为的,由其主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


第九章 附 则


  第五十六条 本办法下列用语的含义是:
(一)计量器具是指能用以直接或者间接测出被测对象量值的装置、仪器仪表、量具和用于统一量值的标准物质,包括计量标准器具和工作计量器具。
(二)计量检定是指为评定计量器具的计量性能,确定其是否合格所进行的全部工作。
(三)计量认证是指技术监督行政主管部门对有关技术机构计量检定、测试能力可靠性进行的考核和证明。
(四)计量检定机构是指承担计量检定工作的有关技术机构。
(五)量值传递是指通过对计量器具的检定或者校准,将国家基准所复现的计量单位量值通过各等级计量标准传递到工作计量器具,以保证被测对象量值的准确和一致的活动。
第五十七条 本办法自1997年1月1日起施行。


下载地址: 点击此处下载
受过刑事处罚的人能否被录用为公务员
——对《公务员法》第二十四条第一项的宪法学思考

王安鹏 中国人民大学法学院 法学博士研究生


关键词: 受过刑事处罚的人/审查基准/职业自由选择权/参政权/平等权
内容提要: 《中华人民共和国公务员法》第二十四条第一项规定,曾因犯罪受过刑事处罚的人,不得被录用为公务员。从立法原意和立法目的来看,该条法律规定是基于公共利益的需要和行政伦理的考量。但是,借鉴德国有关职业选择权的审查基准,结合宪法学原理和相关法律规定以及刑法学、犯罪心理学的理论来看,该项立法并未对受过刑事处罚的人选择侵害更小的手段来限制他们的职业自由选择权;而且,侵害了受过刑事处罚的公民的人格尊严、平等权、参政权和职业自由选择权,同时,给社会秩序带来的潜在的危害,造成了我国法律体系内部的矛盾和冲突。由此也可看出,立法所得收益明显小于其对受过刑事处罚的公民的权益和社会秩序的损害。所以,该项立法内容有违宪的嫌疑。


一、问题的提出——《公务员法》第二十四条第一项立法原意探析
《中华人民共和国公务员法》(下文简称《公务员法》)第二十四条第一项规定,曾因犯罪受过刑事处罚的人,不得录用为公务员。针对此项规定,中国人大网在“法律释义与问答”栏目中作了比较权威的解释:“犯罪包括故意犯罪和过失犯罪。刑事处罚包括刑法规定的主刑,即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑,也包括附加刑,即罚金、剥夺政治权利、没收财产。曾经受过刑事处罚的人员一律不得录用为公务员。在公务员法草案审议和征求意见的过程中,一些常委委员、地方和部门提出,对于过失犯罪而受到刑事处罚的人,可以考虑允许录用为公务员。立法机关最后没有采纳这个建议。这是考虑到公务员是履行公职的人员,国家对他们的要求理应高于对普通人的要求,他们也应当具备比其他人更高的素质,因此无论是曾因故意犯罪还是过失犯罪受到刑事处罚的人,都不得录用为公务员。”[1]可以看出,立法者顾虑更多的是,受过刑事处罚的人不具备作为公务员应当具备的“良好的品德”。在《关于》的说明中,没有对该条款做出说明,但特别提到为了保证公务员应具备的基本素质,规定了取得公务员身份必须具备的基本条件,这些基本条件之一就是具有良好的品行。可见,从立法目的来看,是为了保证具备公务员品行要求的人进入公务员队伍。从公务员法的规范体系来看,第七条规定,公务员的任用要坚持任人唯贤、德才兼备的原则,注重工作实绩。第十一条规定了公务员应当具备的条件,直接规定公务员应当有良好的品行;第十二规定了公务员应当履行的义务,其中有两项是:遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德;清正廉洁,公道正派。其实这也是对公务员品行道德方面的要求。而从第十一条、第十二条和第二十四条和第一项的联系系来看,第二十四条第一项是为实现前两个条文立法目的的具体措施之一,即通过剥夺受过刑事处罚的公民被录用为公务员,来保证符合公务员条件、能够履行公务员义务的人成为公务员。
《公务员法》第二十四条第一项的规定,是以立法的形式剥夺了受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格。那么,该规定是否具有宪法上的正当性?根据国外违宪审查制度的一般原理和实践经验,在具体的宪法案件中,适用基本权利规范进行宪法推理,以判断某部法律或某个法律条文是否合宪,其论证过程要经过三个阶段,首先,要确定具体的案件事实涉及到哪些受宪法保护的基本权利;其次,确定这些基本权利是否被国家公权力限制或剥夺;最后,根据一定的审查标准进行推理论证,判断这种限制和剥夺是否具有充分的依据和正当的理由,从而获得该部法律或相关法律条文是否合宪的结论。本文拟借鉴上述思路和方法,对《公务员法》第二十四条第一项的合宪性问题进行探讨。
二、《公务员法》第二十四条第一项涉及的宪法权利
(一)政治权利
我国早期的宪法学者和台湾学者把政治权利称之为参政权,包括选举权、被选举权、复决权、创制权、直接罢免权等。这类权利,以参预国家意思的构成与国家意思的执行,为其内容。参政权是实现其他基本权利的手段。因为,如果没有这类权利,其他权利也许就无从实现。[2]“公民的政治权利与自由,是指宪法和法律规定公民有参加国家政治生活的民主权利,以及在政治上享有表达个人见解和意愿的自由。”[3]由此可见,政治权利是一种接近和参与国家权力的产生和运作的权利,具有积极能动性。从我国宪法规范体系来看,宪法第二条第三款规定,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。这一规定体现了人民主权原则,实际上确定了人民参与国家政治生活、行使政治权利的具体方式。林来梵教授认为,参政权不但包括选举权和被选举权,而且根据《宪法》第三十四条或第三十三条第二款的规定,还包括担任公职的权利;同时,根据“收益权”理论,还包括请愿权。[4]所以,参政权不仅包括公民间接参与国家事务管理和政治活动的权利,也包括直接参与这些活动的权利,例如通过考试或选举,担任公职的权利。台湾学者就认为参政权有广义和狭义之分。人民选举、罢免、创制及复决的权利,属于狭义的参政权。广义的参政权还包括经过考试方式取得公务员任用资格的权利,即服公职之权。[5]
通过国家公务员考试,成为国家机关公务人员中的一员,行使公权力,参与国家意志的形成,同样是人民行使政治权利的一种表现形式,属于宪法第二条第三款的应有之义。所以,《公务员法》第二十四条第一项的规定也涉及到公民的参政权。
(二)劳动权
我国宪法第四十二条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。”根据宪法文本的规定,以及有关劳动权的整个规范体系,我国宪法学理论研究的通说认为,宪法上的劳动权体现为国家和公民之间的关系,具有自由权和社会权双重属性,一方面,劳动权包括劳动者的职业自由权,国家不得恣意干涉;另一方面,国家应当积极保障公民的劳动权的实现。有学者认为“劳动权又称劳动保障权,指的是获得劳动的机会和适当的劳动条件的权利。”[ 6 ]也有学者认为:“劳动权是公民的基本权利之一。具有劳动能力的公民要求提供参加社会劳动的机会和切实保证取得报酬的权利。劳动权是公民赖以生存的基础,是行使其他权利的物质上的前提。”[ 7 ]
劳动权不仅是公民维持生存的方式和途径,也是行使其他基本权利的基础性权利。劳动权的主体是中华人民共和国公民。“劳动者就是通过体力和脑力的付出来获取报酬的人。但从我国现行宪法的规定来看,劳动权的享有主体是中华人民共和国公民。”[ 8 ]劳动权的内容包括公民有选择职业的自由和权利,有平等获得职业的权利、取得报酬的权利,还包括国家提供工作机会和条件,保障公民劳动权利得以实现等内容。
从我国现有的公务员考试制度来看,公民通过报考公务员的方式,取得公务员职位,以谋求生存的的渠道和途径,并将公务员薪水作为自己生活的来源。这种行为属于行使职业自由权的方式之一,是劳动权的题中之义。公民把担任公务员所获的薪俸,作为生活费用,而又根据平等原则,担任公务员不仅是人民服公职之权,也涉及人民的工作与平等权。[ 9 ]
(三)平等权
我国现行《宪法》第三十三条对平等权做了一般性的规定,即中华人民共和国公民在法律面前一律平等。同时,又在第四条、第三十四条、第三十六条和第四十八条分别规定了民族平等、选举平等、宗教信仰平等和性别平等。这些规定在宪法上构成了完整的平等权体系。依我国宪法学的通说,平等权主要是指公民在遵守法律和适用法律上是一律平等的。[ 10 ]其主要理由在于,法律具有阶级性,在公民当中,既有敌人,也有人民,对于敌人,在立法上是不能讲平等的。但是,这并不表明,在人民内部不存在立法上的平等,我国宪法规范意义上的平等权既是一项基本的宪法原则,也是具体的基本权利,它不仅是行政权和司法权所应遵循的根本原则,同时,也是立法权应当遵循的根本原则。
而在欧洲各国早期,也比较盛行“平等权适用说”,这主要是受法律至上理论的影响,认为法律是理性和正义的代表,甚至和宪法并驾齐驱,违宪审查也被否定,所以,法律面前一律平等,仅仅是对行政权和司法权进行拘束的一种原则。但是,这种观点受到越来越多的批评,而在二战之后,法律内容平等说逐渐流行并成为主流观点。主要原因在于:如果法的内容含有不平等的规定,则无论如何平等的将其适用,也无法实现平等的保障,个人尊严的原理也有归于无意义之虞。[ 11 ]而且,立法内容上的不平等,往往对公民基本权利和宪政秩序造成的损害更大。所以,立法上的平等也应当属于平等原则的范畴,立法机关不得违背宪法上的平等原则进行立法。
随着宪政实践和宪法学理论研究的发展,近代宪法学上以“机会平等”为核心理念的平等权,其内涵已经发生了深刻的变化,在自由与平等、公平和效益的激烈矛盾与冲突中,现代意义上的平等权更关注实质上的平等,即具有正当性而为宪法所允许的差别对待,其本质是经过立法者、执法者、司法者理智考虑的、遵循事物本质且尊重宪法整体价值理念的、符合实质正义的不平等。“从人们存在很大差异这一事实出发,我们便可以认为,如果我们给予他们以平等的待遇,其结果就一定是他们在实际地位上的不平等,而且,将他们置于平等地位的唯一方法也只能是给他们以差别待遇。”[ 12 ] 差别对待首先依据一定的标准,对平等原则所适用的主体进行归类;其次针对不同类型的对象实施不同的对待措施。从我国宪法规范的结构来看,兼顾了机会上的平等和实质意义上的平等。
《公务员法》第二十四条第一项是通过立法的方式,首先把受过刑事处罚的人归为一类,然后,对其实施了不同于一般公民的对待,即不能被录用为公务员。也就是说,针对受过刑事处罚的公民在平等的行使参政权和职业自由选择权上进行了差别对待,这属于立法内容上的平等问题。所以,受过刑事处罚的人不能被录用为公务员的规定,也涉及到宪法上的平等权问题。
综上所述,《公务员法》第二十四条第一项的规定,主要涉及到公民的参政权、职业自由选择权和平等权。
三、是否对上述基本权利构成了限制
认定公民基本权利受到限制的标准一般包括四个方面:第一,国家限制公民基本权利,是出于主观上的故意;第二,国家对公民基本权利的限制是直接的而非间接的结果;第三,限制行为具有法律效果;第四,国家在必要的时候,可以通过强制力保证限制行为的实现。但是,如果机械的适用上述标准,可能会把一些限制公民基本权利的行为排除在外,不利于公民基本权利的保障,所以,在现代的基本权利限制理论更关注“后果”,只要某国家行为对基本权利构成了实际上的限制和妨碍,则都可能被界定为是“基本权利的限制”。[ 13 ]而限制公民基本权利的外在形态,主要表现在:其一,剥夺特定基本权利主体的部分基本权利,例如对判处刑罚的一部分人,剥夺其政治权利;其次,在特殊的时空背景下,暂时中止所有或部分基本权利主体享有的部分基本权利,例如紧急状态过程中,对公民基本权利的限制;最后,对特定基本权利主体享有的某一部分基本权利进行限制。
《公务员法》第二十四条是这样规定的:“下列人员不得录用为公务员: (一)曾因犯罪受过刑事处罚的;……。”“不得录用为公务员”也就意味着,曾经受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格被剥夺了,由此所导致的后果是,这部分公民通过考录公务员的方式来予以行使的政治权利和职业自由选择权受到了实际的限制和妨害,而且与其他报考公务员的公民相比,其平等权也受到了限制。
四、上述基本权利竞合问题的解决
由于该条款对三项基本权利都构成了限制,所以产生了基本权利的竞合问题。从基本权利受侵害的角度来看,基本权利的竞合是指,某种公权力措施对基本权利构成了的侵害,是否有不同的基本权利条款可供适用与衡量。[ 14 ]也有学者从基本权利主体的角度来界定基本权利的竞合:单一的基本权利主体向国家主张同时适用几种基本权利的情况。[ 15 ]基本权利竞合产生的原因在于,如果在违宪审查案件中,与案件事实相关联的基本权利不止一项,也就是说,当某一公权力行为所涉及的多个权利都符合宪法上基本权利规范的要件时,就产生了基本权利的竞合问题。而从基本权利的规范体系来看,是因为每一个基本权利都有其保障的范围,这些基本权利之间并不是泾渭分明、各不相干的,而是形成了相互交织、彼此联系的基本权利保护体系,各个基本权利之间存在着必然的和必要的交叉和重叠。所以,基本权利的竞合也就不可避免。
有关基本权利竞合的解决,在诸多理论研究和宪政实践中,比较成熟的观点有两种:第一种观点认为,基本权利的竞合可分为真正的基本权利竞合以及非真正的基本权利竞合两种类型。非真正的基本权利的竞合存在于三种关系中,第一种是特别关系,即特别规定优先适用于普通规定。具体而言,基本权利由一般原则性基本权利和具体的基本权利构成一个体系,当具体性权利与原则性基本权利相冲突时,优先适用具体的基本权利。第二种是补充关系,补充关系是指某一受基本权利保障之行为具有“阶段性”,而且在不同的阶段分别有不同的权利条款保障,但为主要行为作预备的行为只具有补充性,所以,只适用主要行为就可以了。第三种是吸收关系,即实施同一行为时,也要实施其他行为,这些行为受不同基本权利条款的保障。在这种情况下,主行为可以吸收次行为,只适用主行为就可以了。而真正的基本权利的竞合,是指某一基本权利的主体的一行为同时可主张数个基本权利,这些基本权利之间没有发生上述三种关系,基本权利主体此时得同时主张数个基本权利,而不象“非真正的基本权利竞合”那样,只能主张同一个基本权利。[ 16 ]第二种观点认为,基本权利竞合问题处理应当遵循三个原则。一是直接关联基本权利适用原则,即在竞合的基本权利中,优先适用与事件直接相关联的基本权利;二是最强力基本权利适用原则,即与事件的关联性同时应运用效力最强的基本权利;三是关联基本权利全部适用原则,即与事件有关联的所有基本权利效力相同时,适用有关联的所有基本权利。[ 17 ]
由于平等权既是一项宪法原则,又是一项基本权利,它在我国宪法文本基本权利的体系中,是一项具有综合性、指导性和抽象性的宪法原则,而参政权和劳动权是具体的基本权利,平等权没有实质的具体内容,只能通过和其他基本权利相结合的方式来实现其价值。在劳动权和参政权的内涵中,必然的包含了平等的价值理念,同时,作为一项宪法原则,对于参政权和劳动权的保障,必然是遵循平等原则意义上的保障。所以,根据第一种观点,平等权和劳动权、参政权分别构成非基本权利竞合中的“特别关系”,在参政权、劳动权和参政权者三项权利发生竞合的情况下,相对于原则性的平等权,应当优先适用具体性的基本权利——劳动权和参政权。
而有关劳动权和参政权之间竞合问题的解决,需要通过分析公民报考公务员的行为、《公务员法》第二十四条第一项的规定以及其他因素来综合分析。首先,从目前公民参加公务员考试的实际情况来看,绝大多数公民把获取公务员职位作为自己维持生存、取得生活所需薪水的来源和途径,更多的体现了公民的职业自由选择权,而职业自由选择权属于劳动权的范畴。同时,这种职业选择权又是公民通过当公务员来行使参政权的前提和基础。其次,公务员行使国家职权的过程,同时蕴含着劳动权和参政权。但是,通过公务员职位所固有的权力行使参政权的方式,是以劳动权为基础的,相对于这一过程而言,劳动权可以独立存在,而参政权却不能脱离劳动权。再次,从国家招考公务员的实质来看,首先是国家和公民之间在公法上一种雇佣关系的确立,即公务员依照国家的法令履行公职,付出劳务,国家为其发放薪水。只有这种雇佣关系通过考试录用的方式予以确定之后,公民才会拥有行使参政权的平台和机会。至于公务员行使职权的行为从性质上而言,属于行使参政权的范畴,但这是相对劳动关系而言的。最后,从公务员与国家之间的关系来观察,有关此二者之间的学说很多,其中影响最大的特别权力关系论。这种学说受到了很多批判,例如日本著名行政法学家盐也宏认为,一方面,依《日本国宪法》的规定,公务员是全体国民的服务员;另一方面,作为劳动者,此外,作为一种人格,成为人权保障的对象。盐也宏教授还认为,简单的把公务员与国家的关系概括为劳动契约关系,也是不妥当的,所以,二者之间的关系应该是一种勤务关系。[ 18 ]无论国家公务员与国家之间的关系如何界定,但唯有一点是不可否认的,即公务员是以提供劳务的方式来行使职权的。以我国行政机关为例,公务员与行政机关之间是一种行政职务关系,这种行政职务关系在本质上是一种国家委托关系;在内容上是行政职务方面的权力与义务;在性质上具有劳动关系因素且属于行政机关之间的内部行政法律关系。[ 19 ]
通过上述分析,可以发现,劳动权与公民报考公务员的事实之间的关系相对于参政权而言更为直接,所以,适用直接关联基本权利适用原则,即“在竞合的基本权利中,优先适用与事件直接相关联的基本权利”这一原则,来解决公务员法第二十四条第一项所涉及的基本权利竞合问题,应当优先适用劳动权。也就是说,《公务员法》第二十四条第一项与公民的劳动权之间的联系更为紧密,主要限制的基本权利为劳动权,而公民在与用人单位确立劳动关系时,可以有多种选择,而报考公务员是其诸多选择中的一种,所以,更具体的讲,是限制了公民的职业选择权。
五、限制职业选择权审查基准的确定——对德国经验的有益借鉴
判断某项立法内容限制公民某项基本权利,是否合乎宪法的规定,首先要解决的问题是,基于怎样的标准来审查。这个标准在宪法基本理论研究当中,被称之为“审查基准”。确立审查基准的作用在于:为违宪审查提供实质性规范依据;以保证违宪审查的合理性和正当性;同时,也可以借此消解立宪主义与民主主义之间的矛盾和冲突等等。有关立法对公民职业选择自由的审查基准,德国宪法法院在1958年著名的“药店案”判决中,以比例原则为基础,确立了“三阶说理论”,该理论主要是针对国家如何限制职业选择自由与职业执行自由而言的。
德国联邦宪法法院在形成“三阶说理论”时,遵循了其先前的判决所确立的一项原则,即规范制定者向基本人权领域逼近时,他必须将基本人权在社会秩序上的意义作为规范的出发点。规范制定者不可以自由地确定基本人权的内容,相反地,他要从基本人权的含义中得出规范制定裁量权内容的限制,质言之,规范制定权限的界线,由基本权内部,也即基本人权的本质决定,而不是由制定者自身决定。[ 20 ]同时,以《基本法》第十二条的“职业自由”为依据,把职业自由划分为“职业选择自由”和“职业执行自由”。而对职业选择自由的限制又可以分为“主观许可要件”和“客观许可要件”。至此,对于公民职业自由的限制,可通过三个阶段的观察和分析进行处理。第一,职业执行自由的限制。当规范的内容只是详尽的确定该职业的成员应依何种形式与种类来完成其职业行为时,规范制定者对职业自由的限制拥有最大范围的裁量权,因为从业者已经着手该职业,对这一阶段的职业自由进行限制所构成的侵害并不深切。所以,可以采取最宽松的审查基准——限制职业执行自由之措施,只要与“公共利益”有合乎本质与合理之衡量即为足够。第二,主观许可要件的限制。主观许可要件,主要是指职业要求“特定的经由理论及实务训练才能得到的技术性知识和技能”[ 21 ]“所谓职业之‘主观许可要件’包括个人的知识能力、年龄、体能上之要件、资力、国籍身份(欧洲联盟)。最低道德要件,如无一定犯罪之前科记录,亦应属此种主观要件。”[ 22 ]对主观许可要件的限制,联邦宪法法院要求规范必须基于促进或维护更大的公共利益,这些公共利益相对公民自由而言更为重要。第三,客观许可要件,职业选择的客观要件是指个人对该要件之成就完全没有影响力的要件。针对客观许可要件限制,一般情况下,必须是为防御对重大公众法益构成可证明的及显然非常严重的危险时,才能对职业选择自由之侵害合法化。因为以这种要件作为进入职业市场的要件,“严重的违反基本人权之意义。”属于职业的“客观许可要件”的事项,如以防止恶性竞争为要件,以促进一定市场机能为要件。[ 23 ]
从德国联邦宪法法院随后的历次裁判来看,“三阶说”成为对职业自由限制规范进行审查的基准。“三阶说”确立了立法规制权限的范围,亦即确立有关‘立法裁量’的范围,同时亦确立了司法者“违宪审查”的范围。”[ 24 ]联邦德国宪法法院考量的视角主要在于对公民职业自由选择权的侵害程度,依据不同的侵害层次,确立了不同的审查基准。但是,公共利益往往很难有具体的确定标准,故而,对于是否符合公共利益的审查转变为对合目的性的审查。另一方面,“三阶说”是以比例原则为基本的哲学思辨基础和理论指向,针对职业自由案件而形成并不断发展起来的。“三阶说”脱胎于比例原则,但是在实际运行时,和比例原则结合在一起,体现着比例原则的要义和精髓。具体表现为:在适当性原则上,“职业执行之限制”主要是要求与公共利益有合乎本质与合理的衡量;对“主观许可要件”进行限制的合宪性理由主要是存在相对与公民个人自由而言,有更重要的公共利益;而对于“客观要件之限制”必须是为了防范明显的、高度的危险,其目的是为了保护极度重要的社会法益。[ 25 ]而在必要性原则和狭义比例原则的适用上,“三阶说”理论各分类类型之间以及和比例原则完全相同。即在可选择的诸多公权力措施中,应采取对公民权利危害最小的措施;不能为了达到一定的目的而过度损害公民的基本权利。
《公务员法》第二十四条第一项的规定,限制了公民职业选择自由,而限制的方式主要是立法,限制的条件是道德要件,即是否有犯罪前科。所以,《公务员法》第二十四条第一项的规定符合“主观许可要件之限制”的构成要件,可借鉴该基准来考察《公务员法》第二十四条第一项是否合宪。
六、《公务员法》第二十四条第一项的合宪性考察
(一)是否为促进和维护更为重要的公共利益
公共利益是公民基本权利的界限,也是限制公民基本权利所依据的实质标准,这是现代宪法学的基本原理,也是世界各国通行的原则。我国宪法第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这既是对公民基本权利界限的规定,也是对国家限制公民基本权利理由的规定。而“其他公民的合法的权利和自由”,按照宪法原理的解释,也属于“公共利益”的范畴。“这是因为宪法上公民的基本权利是具有普遍性的,是要在总体上让每个公民都能平等的享有权利;如果一些人以行使自己的权利为借口,侵害他人权利,则‘公民普遍享有权利’这一宪政秩序就被破坏了。”[ 26 ]
公务员是国家整个政治体系和公权力运作过程中,最活跃、最关键、最重要的因素。公务员的职责在于履行国家职能,完成公共事务,保障公民权利,实现公共利益。同时,提供公共服务也是体现一个政府的合法性和正当性,维持统治阶级有效统治的重要手段。而公务员要履行好上述职能,必须在品德和能力上达到公务员应有的水平和要求。
公务员具备良好的品行,是行政伦理道德规范的必然要求,行政伦理就是国家行政机关及其工作人员在权力运用和行使过程中的道德意识、道德规范以及道德行为的总和。[ 27 ]行政伦理是现代公共行政不可回避的问题,特定社会背景下的行政伦理道德产生于一定的社会经济基础之上,反映着特定统治集团的政权利益和行政组织及其公务人员所处社会的道德追求和价值目标。作为掌握并运行国家权力的人员,只有具备了整个社会所认可和公权力运行所必需的伦理道德,才能弥补制度和管理技术的缺陷与不足,强化国家对公务员的管理,从而保证公务员忠实的履行国家意志,实现国家管理公共事务的目标。另外,公务员的道德品行,也往往能够在社会上起到一定的模范表率作用,他们对整个社会道德观念的形成和发展,都发挥着重要的导向作用。公务员具有良好的操守和品行并遵守普遍的道德规范,人民就会敬服、效仿,从而有利于建立统一的道德价值体系,构建国家与公民之间的和谐关系。同时,也会减少公务员在履行公职的过程中,与其他社会主体之间的摩擦和矛盾,提高行政效率。
《公务员法》第二十四条第一项的规定,是通过立法的形式,对公民被录用为公务员的品行方面的资格做了相应的限制,其目的在于保证进入国家公权力系统的人员具备良好的道德品格,以更好的维护整个国家的宪政秩序,完成社会公共事务和实现公民的福祉,此举关乎到国家、社会、公民的整体利益。而通过排除受过刑事处罚的人被录用为公务员,可以把那些怙恶不悛、屡教不改的人排除在公务员队伍之外,能够在一定程度上达到立法目的。所以,其立法目的是正当的。
(二)必要性原则——是否有可选择的、对公民自由侵害最小的手段(措施)
必要性原则运用到某项立法对公民基本权利的限制上,即是指,该项立法内容不违反妥当性原则,在限制公民基本权利的手段中,如果有可选择的手段,应当选择对公民基本权利限制最小的一种。从《公务员法》第二十四条第一项的规定来看,其做法是通过禁止性规定,剥夺了所有受过刑事处罚的人不被录用为公务员的资格。那么,针对受过刑事处罚的人,有没有其他可供选择的手段来实现上述目标呢?通过公务员的录用程序来看,这些手段(措施)是存在的。
1.必然存在的侵害较轻的手段(措施)

公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理通知

国家工商行政管理局 公安部等


公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理通知

公通字[1998]90号


各省、自治区、直辖市公安厅、局,邮电管理局,文化厅、局,工商行政管理:


随着我国计算机信息网络的发展,信息服务越来越普遍、深入地步入人们的生活、学习和工作之中,通过计算机与公众信息网络联网,向消费者提供上机学习、信息查询和交流等服务的营业性场所应运而生。这种被称作"网吧"的信息服务场所,以其特殊的方式为信息交流提供了更加方便快捷的途径。但也有些经营者打着"网吧"的幌子,经营含有赌博、淫秽等内容的电脑游戏,对社会的稳定和青少年的身心健康造成了极坏的影响。为了维护社会治安秩序,保障公民的合法权益,规范"网吧"的经营行为,加强对"网吧"的安全管理,推动信息产业的健康发展,现将有关事项通知如下:


一、申请经营"网吧"应具备下列条件:


(一)营业场地安全可靠,设施齐全;


(二)具有相应的计算机设备和技术人员;


(三)建立完善的安全保护管理制度;


(四)配备专职或兼职的安全管理人员;


(五)符合国家法律、法规的有关规定。


二、经通信行业管理部门批准,已领取经营许可证的计算机信息网络国际联网业务和多媒体通信业务的经营单位可以发展"网吧"。对"网吧"经营者的管理责任应由相关经营单位承担。经营单位要与"网吧"签定业务代理协议和信息安全责任书,明确双方的权利和义务。 经营单位发展"网吧"时,必须按规定要求对"网吧"进行认真审核,并将"网吧"的名称、地址、终端数量、从业人员名单及代理协议等材料报当地通信行业管理部门备案。 曾因违反《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,被取消联网资格或被暂停联网的单位和个人,处罚期限未满的,不予批准经营"网吧"业务。


三、申请经营"网吧"的单位,经持有经营许可证的计算机信息网络国际联网业务和多媒体通信业务的经营单位审核后,应向所在地的公安机关办理申请登记,经公安机关审核和安全检查合格,工商行政管理部门核发营业执照后,方可营业。未按规定办理有关手续的"网吧",不得开业经营。 本通知下发之前已经营业的"网吧",应当在接到本通知之日起30日内,按规定的程序和要求,补办有关手续。逾期不办的,由公安、工商行政管理机关依法查处。


四、"网吧"的经营者和消费者应当遵守国家法律、行政法规,不得从事危害国家安全,影响社会治安秩序,侵犯公众合法权益的违法犯罪活动,不得经营电脑游戏,不得将"网吧"出租或者转让。"网吧"经营者对国家法律、法规禁止传播的信息负有监督、举报并停止上网和查阅的责任。 "网吧"要对使用公共信息网络的消费者的有关情况进行必要的登记。


五、各主管部门要加强对"网吧"经营和安全管理情况的监督检查,在检查中如发现有无照证经营或者超范围经营等违法行为,由工商行政管理部门予以处罚;对违反网络安全管理规定的行为,由公安机关依照有关规定予以处罚。


六、凡与公众信息网络联网的经营性服务场均按本通知规定要求进行管理。对不提供上网服务的经营性计算机服务场所,应依照国家有关规定进行管理。 以上通知要求,请各地认真贯彻执行,并将执行情况报上级主管理部门。


国家工商行政管理局

一九九八年十二月二十五日