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我国对合伙特殊形态的取舍

何旺翔


（南京大学法学院 南京 210093）
合伙问题之研究向来为学界所重视，一方面是由于合伙的形态纷繁复杂，其内外部法律关系亦是变幻莫测，另一方面市场经济之迅猛发展呼唤对合伙制度的深层次研究，而高新产业之高风险特点也使引入新型合伙形态（如有限合伙）成为必然。
合伙的特殊形态主要包括复合伙、隐名合伙和有限合伙。所谓复合伙是指一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙。[1] 所谓隐名合伙就是当事人双方成立的，一方对另一方经营的事业出资并以其出资额为限承担有限责任，另一方独立经营并以其全部财产承担无限责任，双方按约定的比例分享经营所得，分担经营损失的一种特殊的契约形式。其中，出资方称为隐名合伙人，经营方称为出名营业人。[2] 而所谓有限合伙，指由有限合伙人和普通合伙人共同组成，有限合伙人以其出资额为限对有限合伙承担责任；普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任的合伙形式。[3] 有限合伙与隐名合伙最表象的区别就在于承担有限责任的合伙人是否为外界第三人所知晓。
对于复合伙之取舍问题，我国学界早在《民法通则》制订之时就展开了激烈的讨论。尽管从世界范围上看，多数国家法律并不禁止复合伙。但是，在我国法律不完善，特别是破产法尚未对自然人、合伙企业和独资企业的破产问题作出明确规定的情况下，允许复合伙的存在弊大于利，应当禁止复合伙。其理由主要有以下两点：首先，如果法律不禁止复合伙，那么将会发生某一合伙人以自己的个人财产承担两个以上的合伙债务无限连带清偿责任的情况，而以合伙人个人极其有限的个人财产同时满足两个以上的债权将是极其困难的，这最终会导致债权人的债权无法得到清偿。其次，允许成立复合伙，不仅会大大加重合伙人个人的债务负担，而且会使合伙相对人难以了解和掌握合伙企业的资信情况，从而影响交易安全。此外学者马强认为法律禁止复合伙在一定程度上可能会影响合伙人的投资积极性，使社会闲散资金得不到充分利用，不利于经济的发展，但实际上，这一问题可以通过另一条有效途径加以解决，那就是合伙法律中因如有限合伙和隐名合伙制度。[4]
有限合伙与隐名合伙是两种极为相似的合伙组织形式，但实际上两者存在者本质的区别。笔者综合各学者之观点，认为主要区别为以下两个方面：第一，隐名合伙必然以金钱为出资内容，不得以信用、劳务出资；而有限合伙人之出资构成不受法律限制。第二，有限合伙是一种企业组织形态，其必须向政府主管机关就合伙事项申请登记，因此有限合伙具有公开性和相对的稳定性；而隐名合伙是一种合同关系，其不必向有关机关办理登记注册手续，因此隐名合伙具有隐蔽性和临时性的特点。[5]
通过上述对隐名合伙和有限合伙的简单比较，笔者个人认为我国采用有限合伙制度较为适宜。理由如下：首先，隐名合伙对出资形式的限制不符合现代市场经济发展的要求。现代市场经济的发展应以投资主体、投资形式的多元化为特征，如此方能达到刺激投资，发展经济的效果。就此而言，有限合伙制度较隐名合伙制度更符合现代市场经济发展之要求。其次，有限合伙的企业形态特征更有利于其健康发展。一方面其须经登记方可营业，其公开性的特征，将有利于保护市场交易中的善意第三人的利益，更有利于交易秩序的稳定；另一方面其相对的稳定性更符合合伙的组织性特征，更有利于在有限合伙发展成熟时其向公司化形式的转化。而隐名合伙作为一种合同关系，隐蔽性和临时性的特点自然不利于对善意第三人的保护，不利于交易之安全，而且其极易和一般的借贷合同关系相混淆，极有可能导致法律适用的混乱，从而极有可能成为合伙人逃避责任的托辞，危害合伙债权人的利益。再者，实际上我国一些地方性法规对有限合伙的设立已作了肯定性的规定。例如：《深圳经济特区合伙条例》。亦有学者指出，若对隐名合伙加以肯定，将会给党政机关干部经商大开方便之门，容易产生权力经商现象。此外，还将给通过贪污、受贿等方式获得大量非法收入的人提供转移财产的合法、安全途径，为侦察、处罚此类犯罪人为设置障碍。因此，依据我国目前的有关政策规定和现实状况，不宜对隐名合伙加以确认。至于隐名合伙的一些自身优点，可通过确立有限合伙的方式加以吸收。[6] 综上所述，笔者个人认为选择有限合伙，而放弃隐名合伙实乃明智之举。至于有限合伙具体制度之设定，我国学者也提出了许多有益建议，笔者在此不再赘述。应该说，这些观点意见对将来有限合伙制度之建立极其有益。[7]
此外学者马强认为从保护合伙人和善意第三人利益的角度出发，我国法律亦应当规定禁止反言合伙制度。[8] 所谓禁止反言合伙，是指某人虽然不是某现存合伙的真正合伙人，但他以言辞、文字或行为表明他是该合伙的合伙人，或者同意他人以言辞、文字或行为表明该某人为某现存合伙的合伙人，从而使第三人相信这种表述并对该合伙施以信用，则在该某人与现存合伙之间产生禁止反言合伙，又称表见合伙。[9] 其构成要件为：①行为人表明自己是合伙人。②表明是该某人做出的或经其同意的。③第三人知悉并信赖表明。④第三人基于对表明行为的信赖实施了一定行为，并使第三人的处境发生了改变。⑤第三人信赖表明行为必须是基于善意而且并无过错，否则，第三人不得提出禁止反言合伙诉讼。禁止反言合伙的主要类型有：①退伙(退休)或解散。②合伙人死亡。③隐名合伙人或有限合伙人从事合伙的经营、管理。④从来不是合伙成员的合伙雇员、帮工实施了被误认为合伙人的行为，而第三人基于误认又与该雇员、帮工进行了交易，该雇员、帮工将构成禁止反言合伙人。[10] 由于禁止反言的合伙人要像实际的合伙成员那样承担责任，并且这种责任是一种不真正连带责任，因此禁止反言合伙制度创设有利于维护交易公平，保护善意第三人的利益，促进司法的公正。由此我国确有建立禁止反言合伙制度的必要，但笔者想补充一点的是，禁止反言合伙（即表见合伙）极易与表见代理制度相混淆，如何区分这两个概念，即一个人以合伙名义从事事务何时应归为表见合伙，何时应归为表见代理，这将是我们将来研究之重点问题之一。



注释：
[1] 马强：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2000年版，第154页。
[2] 乔璐、顾滨：《论隐名合伙》，载《河北法学》2001年第4期，第69页。
[3] 参见江平、曹冬岩：《论有限合伙》，载《中国法学》2000年第4期，第48—49页。
[4] 参见前注1揭，第155—158页。
[5] 参见如下几篇主要文献：乔璐、顾滨：《论隐名合伙》，载《河北法学》2001年第4期。刘黎明：《隐名合伙及相关的法律问题》，载《法商研究》1998年第6期。江平、曹冬岩：《论有限合伙》，载《中国法学》2000年第4期。马强：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2000年版，第225—323页。
[6] 李明发：《我国合伙企业法中的若干规定评析》，载《中外法学》1998年第1期，第108页。
[7] 可参见如下几篇主要文献：江平、曹冬岩：《论有限合伙》，载《中国法学》2000年第4期。马强：《合伙法律制度研究》（第九章），人民法院出版社2000年版。王伯庭主编：《民商事重点难点问题解析与适用》，吉林人民出版社2001年版，第536—543页。
[8] 前注1揭，第344页。
[9] 前注1揭，第324页。
[10] 详见前注1揭，第324—542页。



最高人民检察院


最高人民检察院关于联防队员能否构成刑讯逼供罪的犯罪主体的批复

1990年11月7日，最高检察院

江苏省人民检察院：
你院苏检法请字（1990）第2号《关于企业、事业单位及基层组织聘用的联防队员是否构成刑讯逼供罪的犯罪主体的请示》收悉。经研究，现答复如下：
治安联防队员是群众性的治安、保卫组织，企业、事业单位及基层组织聘用的联防队员不属国家工作人员，因此不能成为刑讯逼供罪的主体。其使用肉刑或变相肉刑逼取口供致人伤残，需要追究刑事责任的，应以故意伤害罪批捕起诉。