天津市外商投资企业劳动管理条例
天津市人大常委会
天津市外商投资企业劳动管理条例
天津市人大常委会
（1994年7月14日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1994年7月14日公布施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 职工的招用
第三章 劳动合同和集体合同
第四章 工 资
第五章 社会保险和福利
第六章 劳动安全卫生
第七章 劳动争议和法律责任
第八章 附 则
第一章 总 则
第一条 为加强本市外商投资企业的劳动管理，维护外商投资企业和职工的合法权益，促进经济发展，根据有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 在本市行政区域内的外商投资企业和与之形成劳动关系的职工，适用本条例。
天津经济技术开发区和天津港保税区外商投资企业的劳动管理，分别按照《天津经济技术开发区劳动管理规定》和《天津港保税区劳动管理规定》执行。
第三条 市劳动行政管理部门是本市外商投资企业劳动管理的主管机关，对外商投资企业依法进行劳动监督检查。
第二章 职工的招用
第四条 外商投资企业应当本着公开、公平的原则，自主决定招用职工的时间、条件、方式和数量。
第五条 外商投资企业不得招用未满十六周岁的未成年人；招用从事有毒、有害作业和繁重体力劳动的职工，不得低于十八周岁。
第六条 在职人员到外商投资企业应聘的，应当与原单位办理解除劳动关系的手续。发生争议的，按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和本市有关规定申请调解或者仲裁。
第七条 外商投资企业招用未取得我国居住证件的外国人和来华的外国留学生以及香港、澳门、台湾地区的人员，应当经市劳动行政管理部门批准。
第三章 劳动合同和集体合同
第八条 外商投资企业招用职工，一律实行劳动合同制。
外商投资企业与职工依据平等自愿、协商一致的原则订立劳动合同，不得违反法律、法规的规定。
第九条 劳动合同应当以书面形式订立，并包括下列内容：
（一）劳动合同期限；
（二）工作职责和任务；
（三）劳动报酬、社会保险和福利待遇；
（四）劳动安全卫生和其他生产、工作条件；
（五）劳动纪律和奖惩；
（六）劳动合同的终止与解除；
（七）违反劳动合同的责任；
（八）双方认为需要约定的其他事项。
第十条 劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。
第十一条 职工有下列情况之一的，外商投资企业可以解除劳动合同：
（一）在试用期内被证明不符合录用条件的；
（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；
（三）不履行劳动合同或者严重违反企业规章制度的；
（四）被劳动教养或者被判刑的。
第十二条 外商投资企业有下列情况之一的，可以解除劳动合同：
（一）经有关部门确认，企业因生产经营或者技术条件发生重大变化需要裁减职工的；
（二）根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第一百零二条的规定，外商投资企业解散的；
（三）根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》的有关规定，外商投资企业合同期满或者提前终止的。
第十三条 职工有下列情况之一的，外商投资企业不得解除劳动合同：
（一）因病或者非因工负伤在规定的医疗期内的；
（二）因工负伤或者患有职业病，在医疗、疗养期间的，以及医疗终结经劳动鉴定委员会确认部分或者全部丧失劳动能力的；
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（四）劳动合同期限未满，又不属于本条例第十一条规定的。
第十四条 外商投资企业有下列情况之一的，职工可以解除劳动合同：
（一）经有关行政部门确认，劳动安全卫生条件恶劣，严重危害职工身体健康的；
（二）不按照劳动合同规定支付劳动报酬的；
（三）不履行劳动合同或者违反我国有关法律、法规，侵害职工合法权益的。
经劳动行政管理部门确认职工有其他正当理由的，可以解除劳动合同。
第十五条 外商投资企业解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见；如果违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理。职工申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。
第十六条 除本条例第十一条第（一）项、第（三）项、第（四）项和第十四条第一款所列情况外，外商投资企业或者职工提出解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知对方。
第十七条 外商投资企业出资培训的职工提出解除劳动合同的，其培训费用补偿事宜，按照劳动合同或者培训协议的规定办理。
第十八条 外商投资企业的职工推举的代表或者由工会代表职工，与外商投资企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，通过协商谈判，订立集体合同，并报劳动行政管理部门备案。
外商投资企业与职工个人订立的劳动合同，就前款所列事项约定的标准和条件不得低于集体合同的规定。
第四章 工 资
第十九条 外商投资企业职工的工资标准、工资形式、奖励和津贴办法，由企业自行确定。
外商投资企业中方职工的实得工资水平，不得低于国家的有关规定。
外商投资企业应当根据社会平均生活水平的提高和企业经济效益的增长，适时增加职工工资。
外商投资企业的高级管理人员的工资待遇，由外商投资企业董事会等权力机构确定。
第二十条 外商投资企业应当使用国家统一制发的《工资总额使用手册》，记录外商投资企业工资发放情况，并接受劳动行政管理部门和中国人民银行的监督检查。
外商投资企业只能在一个银行设立工资基金专户。职工的工资、奖金、津贴、补助等现金支出，应当在工资基金专户中列支。
第二十一条 外商投资企业应当按时支付职工工资。拖欠职工工资的，每日按照欠付工资的2‰支付补偿费，与工资一并发给职工。
第五章 社会保险和福利
第二十二条 外商投资企业应当按照国家和本市有关规定提取保险福利费用，用于职工的养老、失业及其他社会保险和职工在职期间的医疗费等项开支。
第二十三条 外商投资企业应当按照国家和本市有关规定，从税后利润中提取职工奖励福利基金，用于职工的奖励和集体福利事业。
第二十四条 依照本条例第十一条第（二）项、第十二条规定解除劳动合同的，外商投资企业应当根据职工在本企业工作年限给予经济补偿。经济补偿的标准：工作年限在十年之内的，每满一年发给一个月的工资（按解除劳动合同前三个月的本人平均工资计算，下同）；工作年限超过
十年的，从第十一年起，每满一年发给一个半月的工资。
依照本条例第十一条第（二）项规定解除劳动合同的，除给予职工经济补偿外，还应当发给解除劳动合同时本企业职工当月平均工资三至六倍的医疗补助费。
第二十五条 外商投资企业中方职工患病或者非因工负伤，实行医疗期制度。具体办法由市人民政府另行制定。
第二十六条 外商投资企业对国家规定的休息日和法定休假日等休假制度，应当执行。
第二十七条 外商投资企业聘用外籍和香港、澳门、台湾地区职工的工资、保险等事项，经外商投资企业决定后，报市劳动行政管理部门备案。
第六章 劳动安全卫生
第二十八条 外商投资企业必须严格执行国家和本市有关劳动安全卫生、职业病防治、女职工特殊保护等规定，并应当采取有效措施，改善职工的劳动条件，保障职工的安全与健康。
第二十九条 外商投资企业新建、改建、扩建的项目，应当执行国家和本市有关劳动安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时验收的规定。经验收合格后，方可投产使用。
第三十条 外商投资企业发生因工伤亡事故、职业中毒和职业病，应当按照国家规定及时报告劳动行政管理部门、卫生行政管理部门、检察机关和上级工会，并接受对事故的调查和处理。
第三十一条 外商投资企业职工的工作时间，每日不超过8小时，平均每周不超过44小时。因生产、经营需要延长工作时间的，应当征得工会和职工同意。延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障职工身体健康的条件下，延长工作时间每日
不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。
外商投资企业延长工作时间的，为职工支付的加时工资应当不低于本人工资的150％；在休息日必须安排工作又不安排补休的，为职工支付的加班工资应当不低于本人工资的200％；在法定休假日必须安排工作的，为职工支付的加班工资应当不低于本人工资的300％。
第七章 劳动争议和法律责任
第三十二条 外商投资企业与职工之间发生劳动争议的，按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和本市有关规定处理。
第三十三条 外商投资企业有下列行为之一的，由劳动行政管理部门责令限期改正，并可以根据情节，给予警告或者处以罚款：
（一）不签订劳动合同的；
（二）招用未满十六周岁的未成年人的；
（三）违反对女职工和未成年工保护规定，侵害其合法权益的；
（四）违反本条例第十三条规定解除劳动合同的；
（五）违反本条例第三十一条规定延长工作时间的。
罚款金额为10000元以下，情节严重的为20000元以下，具体处罚办法由市人民政府另行规定。
第三十四条 违反劳动安全卫生规定和不为职工办理社会保险的，按照有关规定处理。
第三十五条 外商投资企业违反劳动合同给职工造成损失的，或者职工违反劳动合同给外商投资企业造成损失的，应当依法赔偿损失。
外商投资企业招用未与原单位解除劳动关系的在职人员，给原单位造成经济损失的，该外商投资企业应当依法承担连带赔偿责任。
第三十六条 外商投资企业的管理人员殴打、侮辱、体罚、非法搜查和拘禁职工的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；造成职工损失的，应当依法赔偿损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 当事人对处罚决定不服的，可以自接到处罚通知之日起15日内向上一级行政主管部门申请复议，也可以直接向人民法院起诉。受理复议申请的行政主管部门，应当自接到复议申请之日起两个月内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起15
日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，劳动行政管理部门可以申请人民法院强制执行。
第八章 附 则
第三十八条 香港、澳门、台湾地区的企业、其他经济组织和个人以及华侨在本市投资开办的企业的劳动管理，按照本条例执行。
第三十九条 本条例具体应用中的问题由市劳动行政管理部门负责解释。
第四十条 本条例自公布之日起施行。
1994年7月14日
对罪刑法定司法化认识的误区
中国政法大学刑事司法学院2001研 黄燕 100088
罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年，《法国刑法典》在其第4条中明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此，许多国家都相继设立了这项原则，罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是，罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件，其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来，有不少人对这一原则提出了质疑，质疑既来自理论界也来自实践方面，当然这其中不乏一些合理的质疑，但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此，要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻，就必须解决认识上的问题。
一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读
普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此，我们首先要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能释清这些疑问和对罪刑法定原则的不理解。
（一） 刑法的最后性
所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则” , ②即对某类社会关系是否运用刑法来调整，必须通过其他法律的筛选来确定，这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。
（二） 刑法的相对性
所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。
但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位，商业和手工业担当附庸角色，因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位，其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法，刑事法律制度及其发达，其调整范围涵盖了社会生活的方方面面，这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信，所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段，但这其实是不可能的。同时，在我国大力发展市场经济的情况下，经济领域需要的自由竞争的宽松环境，动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。（1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证）。另外，大众一直都有这样一种比较普遍的观点，即认为在同一段时期内，刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的，而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑，一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就认为刑法失去了其应有的功能，而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上，我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应，而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此，我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。
刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时，要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路，要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段；树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。
二、对罪刑法定原则的价值蕴涵的忽视
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimensine lege)。”罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用；2.排斥习惯法的适用；3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；4.禁止适用事后法。随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；
罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，确立绝对罪刑法定，以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派，主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，寻找综合性的最有效的救治措施，寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，确立了个人权利与社会权利均衡原则，由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础，并促其裂变，进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。但罪刑法定原则作为近代社会法制的一块基石，其价值目标和法制精神是始终如一的，即： 限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全。虽然相对罪刑法定原则体现了对社会的保护但是它的很多内容仍是从以上价值目标出发的。
而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德价值代替了法律价值，伦理评价统帅了法律评价，立法和司法都以伦理道德为转移，由它们决定取舍。另外，中国传统文化完全不承认个人的存在，④在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。虽然随着社会的发展，罪刑法定原则的确立在我国成为了一种必然和现实，但是对罪刑法定之中的价值蕴涵却被很多人有意无意的忽视了。
有学者认为在中国古代刑法中即存在着罪刑法定主义，它伴随着春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论。⑤这种观点显然是认为只要存在着完备的刑法规范就是实现了罪刑法定主义。而这就使得人们对立法的期望很高，认为只要有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则（这一命题不同于要实现罪刑法定首先要有完备的成文法，前者是一种必然的因果关系，而后者则是一种条件关系）。一方面导致了对立法的过高期待，而另一方面立法却有其所无法摆脱的有限性，因此一旦出现了刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就难免会使人对罪刑法定的合理性产生怀疑。事实上，罪刑法定主义不仅是一定的法律形式，更重要的是其所昭示的限制司法权、防止司法擅断，保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只是一定程度上限制了罪刑的擅断，但它与罪刑法定的追求目标和精神则有天壤之别，这也就是法治之不同于法制的关系。
我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。虽然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了，但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情，并且在实践中仍存在着类推的影子。例如，2001年10月18日，上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。2001年12月，上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人认为这一判决就是一个很明显的类推适用。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法危害公共安全的行为，这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经实施，就会同时造成不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。虽然刑法没有对这些行为作详细的列举（事实上这也是不可能的），但是这种犯罪行为的本质特征应当是很清楚的。而上述案件中的被告人将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位虽然是一起带有恐怖色彩的案件，但是将这一行为规划为其他危险方法却是牵强的，因为这一行为在客观上很难像放火、爆炸等行为一样能造成不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决其实就是在法律缺位的情况下，适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不认为投放虚假危险物质的行为是一种危害公共安全的行为。虽然一些西方国家的刑法允许有类推的适用，但除个别国家以外，他们所实行的类推与中国曾经有过的类推制度和现在实际中存在的类推做法是有本质上的不同的。前者是在有利于被告的情况下允许类推，这种类推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则，但实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下，我国一直是以社会危害性这种实质标准来确定犯罪的，而废止类推、实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞就可能导致某些法无明文规定的危害社会的行为得不到应有的惩罚，但这与类推制度下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会民主正义观造成的损害相比，显然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，当实质合理性和形式合理性发生冲突时，我们应该时刻告诫自己要将形式合理性放在优先地位，即对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处。
对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目标的背离。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有的价值体现，但在1997年新刑法通过后，仍存在着不利于被告人的司法解释。例如，对累犯的前后罪适用法律的规定仍然是不利于被告人的：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。众所周知，根据1979年刑法的规定，累犯前后罪的时间限度为3年；而根据1997年刑法典的规定，这一时间限度增加为5年。这一司法解释明显是违背罪刑法定保障人权的价值内涵的。
三、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊认识
罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种必然的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝，基于其独特的司法传统，始终以怀疑的眼光打量法官，所以这些国家选择了绝对的罪刑法定主义。绝对的法定主义要求法官严格按照法律来判案，不允许法官对法律进行解释。如贝卡利亚就指出：严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑥但是，这种绝对的罪刑法定主义虽然排斥了法官的自由裁量，但同时也完全排除了对个别公平和正义的保障。因为即使是罪名相同的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在着很大的差异，绝对罪刑法定主义导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚，显然是不符合民主要求的。⑦因此人们将罪刑法定主义发展为相对的罪刑法定主义，从完全限制司法裁量到允许有限制的司法裁量，这也是解决罪刑法定主义追求绝对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。
但是从过去到现在一直存在着这样的观点，即罪刑法定原则与司法自由裁量权是无法并存的，要达到法定就必须否定自由裁量，这种观点放在现代社会的背景下是不太准确的。现代法治社会中的刑法已经逐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色，它是具有独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性，否则刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立，实际上是指刑法适用活动的独立运行，即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包含四个方面的基本要求和内容：其一，刑事司法权发动具有正当性、独立性；其二，刑法是否适用具有独立性；其三，刑法如何适用具有独立性；其四，刑事裁判执行具有独立性。⑧刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行，这也表明罪刑法定原则是实现刑事司法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性，这其中就包含着司法的自由裁量权，因此，司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义，可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的，反而是一致的。因此，认为它们不能并存的观点是站不住脚的。但是，我们又必须承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有一定制约的。
刑法是以刑罚强制力为内容的，它涉及到对公民的生杀予夺，如果对刑事司法的自由裁量权不加以限制，其危险是显而易见的。另外，刑法调整的都是非正常的社会关系，这也使它基本上能达到法定主义，因为犯罪这种反社会行为的种类毕竟是有限的，这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个很大的不同之处。民法调整的正常社会关系使其面临着无限广阔的调整范围，作到法定主义实为不能，因此它更强调适用的灵活性。法官在无明文规定的情况下，可以从基本原则中引申出实质的推理，必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见，刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此，我们说由于各种法律本身的特点在法律适用中所要求的法官的自由裁量权大小是不尽相同的，所以不能对法官自由裁量权的大小一概而论的。
对于不同的人犯相同的罪名，考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人情况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚，这就是法官行使自由裁量权的一种表现，就这一点来讲，自由裁量权与罪刑法定原则之间是和谐的。而本人认为之所以有很多人认为罪刑法定原则与司法自由裁量权不能并存以及罪刑法定对自由裁量权的限制主要是集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个问题上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性，其之所以存在的原因非常复杂，例如，立法政策上的考虑，立法技术上的困难，犯罪现象的变化等。这些因素都使得立法者不可能在立法时对各种情况作出毫无遗漏的规定，因此，法律漏洞的存在具有某种客观的必然性，任何国家都无法回避这一问题。在司法活动中，为了准确地适用法律，就需要对这些法律漏洞进行一定的填补。司法机关填补这些法律漏洞的最主要的方式就是对法律进行司法解释。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律概念和法律标准进行解释，将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么是“国家工作人员”，怎样才是“应当预见”、“情节严重”、“数额较大”，这种解释都是罪刑法定允许的。但是，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题就不是司法机关的事了而应交给立法机关去解决。但是我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系，经常出现司法解释侵入立法领域的现象，这也给公众造成了一种误解，认为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。
以上几点就是本人对我国目前存在的对罪刑法定原则司法化认识的误区的简单阐述，总之，要将罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施，观念上的转变仍是一个最重要的问题。
参考论著：
①甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》上册 北京大学出版社 1984年版 第193页
②林山田著 《刑法通论》台北三民书局1986年版 第75页
③林山田著 《刑法通论》台北三民书局 1986年版 第14页
④梁治平著 《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版
⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社 1985年版 182页
⑥贝卡利亚著 《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版 第13页
⑦张明楷著《刑法格言的展开》 法律出版社 1999年版 第38页
⑧陈正云著 《刑法的精神》中国方正出版社 1999年版 第64页
