最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）
最高人民法院
最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）
（2004年5月18日最高人民法院审判委员会第1315次会议通过）
法释〔2004〕10号
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》已于２００４年５月１８日由最高人民法院审判委员会第１３１５次会议通过。现予公布，自２００４年１０月１日起施行。
二○○四年八月十日
为正确审理人民法院在审判和执行中违法侵权的确认案件，根据《中华人民共和国国家赔偿法》及有关法律制定本规定。
第一条 公民、法人或者其他组织认为人民法院及其工作人员的职务行为侵犯其合法权益提起国家赔偿请求的，除本规定第五条规定的情形外，应当依法先行申请确认。
第二条 公民、法人或者其他组织认为人民法院及其工作人员违法行使职权 申请确认的是确认申请人。
申请确认由作出司法行为的人民法院受理，但申请确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院受理。
第三条 具备下列条件的，应予立案：
（一）确认申请人应当具有《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条规定的国家赔偿请求人资格；
（二）有具体的确认请求和损害事实、理由；
（三）确认申请人申请确认应当在司法行为发生或者知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出；
（四）属于受理确认申请的人民法院管辖。
第四条 具有下列情形之一的确认申请，不予受理：
（一）依法应当通过审判监督程序提出申诉或者申请再审的；
（二）申请事项属于司法机关已经立案正在查处的；
（三）人民法院工作人员的行为与行使职权无关的；
（四）属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条规定情形的；
（五）依法不属于确认范围的其他情形。
第五条 人民法院作出的下列情形之一的判决、裁定、决定，属于依法确认，当事人可以根据该判决、裁定、决定提出国家赔偿申请：
（一）逮捕决定已经依法撤销的，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外；
（二）判决宣告无罪并已发生法律效力的；
（三）实施了国家赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定的行为责任人员已被依法追究的；
（四）实施了国家赔偿法第十六条第（一）项规定行为，并已依法作出撤销决定的；
（五）依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的；
（六）对违法行为予以纠正的其他情形。
第六条 人民法院应当在收到确认申请之日起七日内决定是否立案。
审查立案时，发现缺少相关证据的，可以通知确认申请人七日内予以补充。
第七条 确认申请人对不予受理决定不服的，可以在收到不予受理决定书之日起十五日内，向上一级人民法院申请复议。
上一级人民法院应当在收到复议申请之日起三十日内作出是否受理的决定。
第八条 人民法院审理确认案件应当组成合议庭。
第九条 人民法院审理确认案件，应当审查以下内容：
（一） 被申请确认的损害事实是否存在；
（二） 人民法院原作出司法行为的理由及依据；
（三） 人民法院原行使职权的行为是否符合法定程序、原行使的职权适用法律是否正确；
（四） 其他需要审查的内容。
第十条 人民法院审理确认案件可以进行书面审理，根据案件的具体情况可以进行听证。是否听证由合议庭决定。
第十一条 被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形之一的，应当确认违法：
（一）人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；
（二）查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产，并造成损害的；
（三）违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；
（四）司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的；
（五）超过法定金额实施司法罚款的；
（六）违反法律规定采取或者解除保全措施，给确认申请人造成损害的；
（七）超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产，给申请人造成损害的；
（八）违反法律规定，重复查封、扣押、冻结确认申请人财产，给申请人造成损害的
（九）对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成损害的；
（十）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；
（十一）对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；
（十二）没有法律依据将案件执行款物执行给其他当事人或者案外人，给确认申请人造成损害的；
（十三）违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的；
（十四）对依法应当拍卖的财产未拍卖，强行将财产变卖或者以物抵债，给确认申请人造成损害的；
十五违反法律规定的其他情形。
第十二条 人民法院确认或者不予确认违法行使职权的，应当制作裁定书。确认违法的，应同时撤销原违法裁决。
人民法院对本院司法行为是否违法作出的裁定书由院长署名；上级人民法院对下级人民法院司法行为是否违法作出的裁定书由合议庭署名。
第十三条 人民法院审理确认案件，应当自送达受理通知书之日起六个月内作出裁定。需要延长期限的，报请本院院长批准可以延期三个月。
第十四条 确认申请人对人民法院受理确认申请后，超过审理期限未作出裁决的，可以在期满后三十日内向上一级人民法院提出书面申诉。
上一级人民法院应当在收到确认申诉书之日起三个月内指令下级人民法院限期作出裁定或者自行审理。自行审理需要延长期限的，报请本院院长批准可以延期三个月。
第十五条 上级人民法院审理确认案件举行听证的，下级人民法院应当参加听证。
确认申请人无正当理由不参加听证的，视为撤回确认申请。
第十六条 原作出司法行为的人民法院有义务对其行为的合法性作出说明。
第十七条 确认申请人对人民法院作出的不予确认违法的裁定不服，可以在收到裁定书之日起三十日内向上一级人民法院提出申诉。
上一级人民法院应当在收到确认申诉书之日起三个月内作出确认或者不予确认的裁定。需要延长期限的，报请本院院长批准可以延期三个月。
第十八条 最高人民法院对各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院作出的确认裁定认为确有错误的，可以直接作出确认，也可以指令下级人民法院或者其他同级人民法院重新确认。
第十九条 本规定发布前的司法解释，与本规定相抵触的，以本规定为准。
第二十条 本规定自２００４年１０月１日起施行。
律师在审查起诉阶段的业务探讨
我们知道，对于个人来讲，国家永远是强大的。它拥有警察、法庭和监狱等全套机构，它的控制力无所不在。为了使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不致因接受国家的追诉而受到损害，就需要有一种在诉讼尚未开始就存在的公共规则。刑事诉讼程序就是为了平衡国家司法权力与公民个人权利之间冲突而制定的规则。根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议修订的《刑事诉讼法》的规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，律师在审查起诉阶段即可以作为犯罪嫌疑人的辩护人，参加刑事诉讼活动。那么作为辩护律师在审查起诉阶段的主要工作是什么呢？根据现行法律规定，辩护律师在审查起诉阶段的工作内容有以下几个方面：
一、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料：
了解案情掌握有关案件材料，是履行辩护职能的基础。查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料正是其中的一项重要内容。根据有关解释，“诉讼文书”包括立案决定书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书、采取逮捕以外的强制措施决定书及其它司法文书。“技术性鉴定材料”包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。复制、摘抄的材料内容无须司法人员审查，但有关保密材料应予保密。
二、同在押的犯罪嫌疑人会见和通信：
案件进入审查起诉阶段，按照法律规定，律师会见犯罪嫌疑人并不会影响案件的侦查工作，因此法律对于辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人或与其通信没有任何限制，只要具有辩护律师的身份就有权进行，会见时检察机关也不应派员在场。
三、进行调查取证：
通过查阅诉讼文书、技术性鉴定材料和会见犯罪嫌疑人，如果有必要，辩护律师可以进行履行辩护职责所需要的调查取证工作。
四、依法向公诉机关提出辩护意见：
法律赋予了律师在该阶段为辩护人，那么辩护律师就应当履行辩护职责。辩护律师在审查起诉阶段的辩护工作应当依据事实和法律提出自己的辩护意见供公诉机关参考。
五、向公诉机关提出解除、撤销、变更犯罪嫌疑人的强制措施的意见：
根据《刑事诉讼法》第73条和75条的规定，辩护律师在审查起诉阶段如发现公安机关、检察机关对犯罪嫌疑人采取的强制措施不当，或者强制措施超过法定期限的，可以向公诉机关提出解除、撤销、变更犯罪嫌疑人的强制措施的意见。
六、代理犯罪嫌疑人控告：
犯罪嫌疑人的人身权利受到侵害或者人格受到侮辱的，辩护律师有权代理犯罪嫌疑人提出控告。
七、帮助对不起诉决定不服的被不起诉人提出申诉：
由于不起诉的决定，是以“犯罪情节轻微”为前提，即以被不起诉人已触犯刑法为前提，因此如果被不起诉的人不认为自己有犯罪情节，则可以在收到不起诉决定书后七日内向人民检察院申诉。而身为辩护人的律师，此时自然可以帮助被不起诉人提出申诉。
根据法律规定，辩护律师在审查起诉阶段有这么多的工作可以做，但是，在实际的操作上也存在着许多的问题，我们知道在审查起诉阶段，辩护律师已经被法律称之为辩护人了，按照法律规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护人的职责在审查起诉阶段就应当体现出来，可是我们现在在审查起诉阶段的工作根本不能体现出来辩护人的辩护职责，辩护律师只能查阅一下案件的程序案卷，同在押的犯罪嫌疑人见见面就完事大吉了，这根本不能称之为辩护人。同法官、检察官一样，律师也负有维护法治的责任。辩护律师介入诉讼不仅是为了从实体上提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，而且还要从程序上维护被告人的诉讼权利，使控、辩关系达到平衡，以保证实体上发现真实和程序的公正性。基于律师的职业特点，律师在诉讼活动中会从尽可能有利于被代理人的角度去对法律作出解释和理解，由此而形成的事实和法律认识往往会与公诉机关不同，甚至有所冲突，应当认识到，这种冲突不但合理，而且为实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情形下，正义才可能实现，才能在最大程度上追求实现惩罚犯罪与保障人权的统一。
刑事诉讼程序就是为了平衡国家司法权力与公民个人权利之间冲突而制定的规则，审查起诉阶段的工作任务是公诉机关审查确认侦查机关对犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实是否查清，证据是否确实充分，是否应当追究刑事责任，进而做出起诉或不起诉的决定。这项工作必须依照程序规则进行，它是实现司法目的的惟一途径。试想如果失去了这种程序规则，将会导致什么样的法制状况。作为法律监督机关的检察机关，违法办案是不允许的，任何迁就、姑息违反程序的现象，都是背离检察宗旨的行为。我们一定要牢固树立违反程序法也是违法的意识，采取有效措施，切实纠正和防止程序违法在起诉环节上存在的问题。因此，控、辩双方在诉讼地位上是平等的，对维护法律的尊严是有一些制约作用，但两者不是对立的，而是相辅相成的关系。
但是，我国现行立法对律师职业的定位和评价过低，不仅与律师职业的特点和律师所肩负的使命有着巨大的差距，同时也压抑了律师主动去维护社会正义的积极性和使命感，而且还极大地限制了律师职业的进一步发展。就刑事诉讼而言，律师往往天然地据于国家权力的对立一方，律师执业并不像法官、检察官、警察那样有一个主动的权力，他最大的特点是被动、消极，所寻求的所有权力归结为一条就是请求：请求取保候审、请求会见、请求调查、请求裁判等，这使得律师绝对地独立于国家机构之外。现行法律规定辩护律师只能查阅案件的程序卷宗材料，无法掌握案件全部情况，又如何根据事实和法律提出辩护意见？根本不能真正发挥辩护的职能。国家应当为律师执业创造良好的执业环境，其中最直接的便是通过完善立法来加强律师的交涉力。就目前的立法现状看，一方面要提高律师在执业中尤其是刑事诉讼中的诉讼地位，增加其相应的权力。如取证权、质证权等，另一方面增加权力机构对律师诉讼活动的合作义务的规定，这对于我国法治社会的建立和保障人权都是十分重要的。
北洋律师事务所
李东升 律师
