“调解型”审判模式下的直接言词原则
——以正当性为研究工具
古宝全
（中南财经政法大学 法学院 湖北 武汉 430074）
摘要：调解型审判模式的正当性机制有两个，一个是直接谋求当事人对审判结果的同意，另一个是确保判决结果的正确。具体审判制度和规则的设计都围绕着两个正当性机制进行。直接言词原则是西方国家公认的一项审判原则，但由于其在谋求当事人对审判结果的同意和确保判决结果的正确上并无显著的作用，甚至对调解型模式的正当性机制的顺利运行有所妨碍，因此，直接言词原则在调解型模式下并无其存在的空间。
关键字：调解型 模式 直接言词原则 正当性
直接言词原则是大陆法系中的一项重要的证据规则和审理规则。随着中国法学研究的深入，它也得到了国内学者的越来越多的关注。但在中国民事审判中却迟迟没有得到彻底建立，可是，另一方面，中国传统的民事审判也并没有因此而难以进行，甚至可以说在很长一段时间都运行良好。这是一个值得探讨的问题。本文就拟通过对“调解型”审判模式正当性机制的分析来说明直接言词原则在其中的地位。
一、直接言词原则概述
如民事审判中的许多规则、原则一样，直接言词原则也是一个“舶来品”。其最初起源于欧洲大陆法系国家，但也不是伴随着审判制度的产生而必然产生的。直接言词原则是针对中世纪的纠问制的改革与扬弃而确定下来的。直接言词原则既是一项审理原则，又是一项证据原则。直接言词原则是直接原则与言词原则的统称，这是因为一般认为直接原则与言词原则功能与作用是一致的，必须将二者放在一起使用。笔者认为言词原则包含两重意义。第一重是形式意义上的言词原则，即强调审理、攻击防御等诉讼行为要以言词陈述方式进行，而不得以书面形式进行；第二重是实质意义上的言词原则，即强调不在法庭上提出并且经当事人当庭言词质证的证据材料不得作为定案的根据。直接原则是指作出裁判者必须是亲自参加庭审并听取当事人辩论的法官，坚决排除未审案者做出判决。实际上，该原则只是保证言词原则的内容和功能落到实处，起到一个保障作用。
为了充分说明直接言词原则的功能与作用，需要将与直接言词原则对应的间接书面原则进行对比。间接书面原则是指法官可以在不直接参与庭审，听取辩论与亲自从事法庭调查的情况下做出裁判，当事人可以以书面方式从事攻击防御等诉讼行为，证据材料也不必以言词陈述形式在法庭上展示，庭外的证据材料也可以作为定案的根据。应该说，没有任何一种审判制度明文以审理原则方式确定该原则。所谓“原则”是在与直接言词原则相对应意义上而称呼的。与其说是“间接书面原则”，还不如说是对没有确立“直接言词原则”状况的一种描述。
按照一般的理解，间接书面原则之下，做出裁判的法官甚至都没有亲自接触调查原始意义上的证据，也没有参加庭审。这样的裁判基础何在？如何又能保证其审判获得正当性呢？其实，这是对间接书面原则的一个误解，在间接书面原则之下，特定的审判制度因其独特的运行方式仍然会在特定社会条件下使得审判获得正当性。在某种意义上讲，正是间接书面原则使得审判在特定的社会条件下获得了正当性。这里需要对间接书面原则的一些长处和有点进行初步的阐明。因为间接书面原则等同于非直接言词原则，故其长处就是直接言词原则的短处。第一、在间接书面原则情况下，不直接参加庭审的法官能够做出裁判。在直接参与庭审的法官能力不够难以单独公正审判的情况下，由法庭外的法官以书面庭审材料做出裁判甚至是必要的。第二、直接言词原则排除了法官在庭外调查取证的可能，这在许多情况下束缚了法官的手脚。以致法官进一步查明案件事实，做出正确裁判受到阻碍。
二、“调解型”审判模式的正当性机制
按照王亚新教授的观点，中国传统的审判模式是“调解型”模式。①这就是说，在中国审判方式改革前的一段相当长时期中国民事审判的模式可称得上是“调解型”程序构造模式，“在这种模式中，通过取得当事人的和解、合意来结束案件时诉讼的首要目标，调解成为处理纠纷最主要的方式。”② “调解型”模式的特征在于：一、其因个案而呈现出不同的程序样式，以至“整个程序过程灵活多样，每个具体案件的审理样式都可以因其个性而各具特色、互不相同”，而不象“判决型”模式那样严格划分程序的阶段和顺序，形式也比较固定。③二、法官主动进行证据调查、深入案情，而不是保持消极的“形式中立”的姿态。三、法官主动的对当事者进行说服教育，以求获得“当事人的同意”来结案。依程序正义的一般理念来看，中国的这种“调解型”模式简直一无是处，完全违背了正义的一般原理，可是，就是这样的一种审判模式，在中国良好运行了很长时间。存在即有其合理性，其存在的合理性依据就在于其独特的正当性机制能够有效运行。与其解决案件的主要方式和后备方式对应，这种模式有着两种正当性机制，一种是“获得当事人的同意”，一种是保证“判决的内容正确”。我们可以发现，正是“调解型”模式的这些特征使得这两种正当性的机制的要求得以实现，从而使得审判获得了正当性。正是由于在灵活的程序下，法官主动的把握案情、说服教育，才使得审判容易得到“当事人”同意的结果（如调解、和解等）；也正是由于在灵活的程序下，法官自由主动的调查取证，深入案情，才能保证判决的事实基础的认定准确。
三、“调解型”模式中的直接言词原则
如前所述，“调解型”模式以当事人的同意和判决内容的正确性为其正当性机制。这是因为在“调解型”模式之下，很多案件得到法官的有意识的调解成功，这也就意味着这些案件的审判结果获得了当事人的同意，这是审判获得极致正当性的充分条件。在有些案件得不到调解的情况下，法官只能以判决结案。在这种情形下，审判的正当性在于判决内容的正确性。
值得注意的是在这种模式有这两种正当性机制，这两种机制得关系可以通过对在这种模式之下如何获得当事人同意的分析中获得。如果法官要提出一个方案取得当事人同意，那么很显然凭空捏造方案不仅不会获得当事人的同意，带给当事人的很可能是反感与不满。由此可见，法官提出方案需要建立在对案件事实有一定把握的基础之上，这样提出的方案才有可能具有可接纳性和合理性。这样，在这种模式下，获得当事人的同意便转化为法官能够掌握一定事实基础（不是掌握全部的事实）和法官能够通过灵活的方法和程序来对当事人双方进行不断的说服教育。在做出判决的情形下，保证判决内容正确性似乎难以那么绝对，可是在最大程度上保证判决正确的意义上来讲，判决的事实基础必须最大限度接近真实，判决的法律适用必须尽量准确。
这样看来，在两种正当性机制之中，第一、都要求程序不要过于严格规范。只有比较宽松的程序前提下，法官才可以自由自在的以各种方式去说服教育当事人，法官才可以以各种方式去调查案件真相，去深入案情去把握案情。第二、两者的契合点还在于对案件真相的查明的无限追求上。虽然对于调解结案方式来讲，不是必定需要一定要查明案件真相。但显而易见的一点是，一旦案件真相能够查明，那么调解也就基本上可以说是手到擒来了。第三、二者都要求法官能够“主动出击”，说服教育也好，查明真相也罢，都要求法官不要消极被动。
那么直接言词原则在这种“调解型”模式中处于什么地位呢？首先，直接言词原则所要求的“有证据在法庭上展示，有话在法庭上讲，法官不得在庭外接触证据”与这两种正当性机制的要求不符。直接言词原则的这些要求实际上是一种较为严格的程序规范，其要求审判必须以严格的程序进行。其对于法官是一个极大的制约，在直接言词原则的规制下，法官不再能够灵活的随意的去查明案件真相或者说服教育。如果直接言词原则被强行引入，必然会由于其不符合该审判模式的正当性机制，使得该审判模式产生内在冲突，甚至会使其失去正当性基础（审判不再能够获得正当性）。具体会表现为调解成功率因为法官缺乏灵活手段大幅下降，而判决却也因为不能保证其内容正确导致“民怨极大”。其次，直接言词原则要求“未经当庭言词辩论的证据不得作为案件的定案根据”，这就强制法官不能进行庭外调查取证。应该说，当庭对抗辩论式得证据展示和调查对于查明案件真相也自有其独到的意义。可是，如果以单一的“查明案件真相”为目的标准，那么证据的调查，案件真相的查明便不能仅仅局限于庭审了。法官主动深入案情，进行庭外证据调查无疑更有助于案件事实真相的查明。在这个意义上来讲，直接言词原则也是与“调解型”模式的正当性机制相矛盾的。再者，直接言词原则要求法官参与庭审、证据调查的法官来作出对案件的裁判。这一要求看起来似乎是不言而明的真理。可是在特殊的中国语境下，这也体现出了另一种意义，按照一般的认识，直接参与庭审的法官，由于其亲自参加了证据调查，听取了当事人的辩论，比起没有直接参与庭审的法官来说更可能做出正确的判决。可是，基于对目前中国法官的整体状况考虑，直接参与庭审的法官不一定能够准确的适用法律，在查明案件真相上也不能达到应有的效果。这样，一些被认为更优秀的法官或者其组合体的间接审理便有了必要。这在中国表现为层层审批、审委会讨论案件制等。通过这样一些机制的设置，保证了判决内容的更为准确性。这也可以理解为这样的制度的存在是因为其符合正当性的要求。而直接言词原则无疑是与这种制度水火不相容的。最后，形式意义上的言词原则并不是“调解型”模式的正当性机制的必然要求。从纯粹形式意义上来讲，言词与书面都是一种手段。作为一种手段，按照一般的理解，言词原则保障了“当事人对审判的过程的参与，也保障了当事人的发言权，同时还保障了法庭对当事人意见的听取，这正是诉讼的民主性和科学性的体现，也是对诉讼主体合法愿望的充分尊重。”④。诉讼民主性、科学性、当事人程序参与权几乎是公认的程序正义的要求，可是在“调解型”模式正当性机制的核心在于查明案件真相，以及在此基础上的多样的调查案件的方法。这样看来，是否必须以言词进行审理或者进行各种诉讼行为，显然不是那么重要了。言词也好，书面也好，只要有助于法官把握案情，了解真相，以便能更好的对当事人进行说服调解，做出正确的判决均可以考虑。于是形式意义上的言词原则也找不到其在“调解型”模式具有重要地位的理由。
综上可以看出，由于对正当性机制的有效运行并无帮助（甚至有害），直接言词原则在“调解型”模式中找不到用武之地。理论上的这种分析在实践中也得到了印证。书面审理的普遍化、“当事人动动嘴，法官跑断腿”民谣的广泛流传、非法律规定的组织形态的出现、审委会讨论案件范围的不断扩大且制度化的倾向⑤……
四、结语
通过上文的分析可以得出在“调解型”审判模式下并无直接言词原则存在的空间，其实这个结论通过已有的实证可以更容易的直观得到。本文的目的与其说是为了得出这样一个结论，还不如说是展示了一种研究进路，即通过对特定审判模式的正当性机制的分析来揭示其中的原理，进而可以得出特定的制度和规则在其中的地位。另外，根据王亚新教授的独到与精致的分析，“调解型”模式正在向“判决型”模式转换。⑥这样看来，笔者的论述似乎有些不合时宜。但是，作为研究来讲，如果能对制度的历史渊源能有充分的考察，揭示能够贯穿其中原理，这样的研究可能更为踏实可靠。同样，直接言词原则在将来的中国如何建构是一个复杂的问题，如果笔者的论述能对这样一个研究的过程有所帮助，则幸莫大矣。
参考文献：
①⑥王亚新.论民事、经济审判方式的改革[J].中国社会科学.1994.1
②王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.10
③王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.17
④姜玉卿.略议直接言词原则的内在诉讼价值[J].法治论丛.2004.7
⑤ 陈光中、程味秋等.关于审判公正的调研和改革建议[J].诉讼法论丛.9
石家庄市人民政府关于印发石家庄市公共建筑分布式供能系统暂行管理办法的通知
河北省石家庄市人民政府
石家庄市人民政府关于印发石家庄市公共建筑分布式供能系统暂行管理办法的通知
各县（市）、区人民政府，市政府各部门：
《石家庄市公共建筑分布式供能系统暂行管理办法》已经市政府第65次常务会议研究同意，现印发给你们，望认真贯彻执行。
二○一二年六月十九日
石家庄市公共建筑分布式供能系统暂行管理办法
第一章总则
第一条为加快本市行政区域内能源结构优化调整，平衡燃气和电力供需，提高能源综合利用效率和电力、热力安全保障水平，缓解区域用热压力，根据国家、省有关法律、法规和市委、市政府《关于加强生态文明建设的决定》和《河北省会生态环境治理工作实施方案》要求，以及国家《关于发展天然气分布式能源的指导意见》（发改能源〔2011〕2196号），特制定本办法。
第二条天然气分布式能源是指以天然气为燃料，通过冷热电三联供等方式实现能源的梯级利用，能源综合利用效率在70%以上，并在负荷中心就近实现能源供应的现代能源供应方式和天然气高效利用的重要方式。与传统集中式供能方式相比，天然气分布式能源具有能效高、清洁环保、安全性好、削峰填谷、经济效益好等优点，并在国际上发展迅速。“十二五”期间，国家将发展天然气分布式能源作为提高能源综合利用效率、实现节能减排的重要措施。
第三条本市行政区域内，从事公共建筑设施规划、建设、经营活动和用热用冷活动的单位，应当遵守本办法。
第二章项目管理与建设
第四条石家庄市发展和改革委员会是市政府固定资产投资项目主管部门，负责全市整体产业布局、项目管理、能源发展规划、资源协调等具体工作。
为切实推进我市分布式能源利用项目建设工作健康有序开展，市政府成立全市分布式供能系统推广工作领导小组，各县（市）、区人民政府，高新区、正定新区、空港工业园区管委会，市发改委、市建设局、市城乡规划局、市财政局、市国土局、市环保局、市城管委、市园林局、市物价局、市交通局、市质监局、市安监局、市工信局、市供电局、市消防支队为成员单位；领导小组办公室设在市发改委（以下简称“市推进办”），负责日常的推进和协调工作。
各县（市）、区人民政府，高新区、正定新区、空港工业园区管委会负责本辖区内的公共建筑供能系统的监督管理。
市政府各有关部门按照各自职能职责，相互配合，共同做好天然气利用和公共建筑供能系统管理的相关工作，并协助发改部门做好分布式能源推广工作。
第五条鼓励新建公共建筑（含政府投资的重大基础设施建设项目），如医院、车站、宾馆、学校、大型商场、商务楼宇（含居民楼宇建筑的裙楼）、工业园区、大型企业（含厂房和办公楼）等大型建筑物或建筑群的用热、用冷系统，采用节能、高效、清洁的热、电、冷分布式能源供能系统；在项目立项和可行性研究阶段，其设计、建设单位要优先考虑使用分布式供能系统方案，并进行充分比选论证；具备安装使用条件的，要优先使用分布式供能系统。2012年起，全市新建面积在5万平方米及以上的大型公共建筑（群），必须优先设计、建设、使用分布式供能系统，集中供热能力优先保障居民用热；新建面积在2～5万平方米的大型公共建筑（群），经充分的经济、技术论证后，优先采用分布式供能系统，严格把住项目建设和市场准入关。
为缓解市区集中供热区域内负荷中心供热压力，平衡全市天然气季节性负荷峰谷差，使有限的集中供热资源向居民用户倾斜，对本条所列的新建公共建筑，发改、规划、建设等管理部门要对项目的立项、规划、设计和建设方案等进行严格的审查，对具备使用天然气分布式能源供能系统条件的新建公共建筑，必须采用分布式供能系统，严格控制大型公共建筑以燃煤方式的集中供热采暖；禁止新的以分散燃煤锅炉方式的供热采暖；严格限制单纯以燃气锅炉方式的供热采暖，把天然气分布式能源供能系统作为首选；具备改造条件的在用、在建公共建筑，要有序改用为分布式供能系统，置换出的集中供热能力用于保民生。
第六条鼓励在建和已建成大型公共建筑使用单位，将其供能系统改造为分布式能源供能系统；单一的燃气锅炉供热采暖不在此范围内。
第七条在本市辖区内各级机关事业单位、市级以上医院、院校、宾馆饭店、大型商场、商务楼宇、工业园区、大型企业等建筑物或建筑群建成并投入使用，凡单机规模在1万千瓦及以下，并纳入分布式能源利用推广计划的项目，属于本办法鼓励支持的项目。单一的燃气供热（冷）锅炉项目不在此鼓励范围内。
第八条天然气分布式能源供能系统的建设投资以用户或经营主体为主；在“十二五”前三年项目示范推广阶段，各级政府要安排鼓励资金予以扶持引导。鼓励资金主要用于扶持分布式供能系统的燃机和发电机组的购置。
市区三环路内，鼓励发展分布式能源利用项目。从2012起连续三年，市区分布式供能系统建设每年由市政府视财力情况适当安排政策引导资金；市发改委按年度统筹安排项目实施计划、组织鼓励资金的申请、项目审查、推进协调和资金使用督导等工作；市财政局负责项目鼓励资金的审核、批准、拨付、使用监督和审计等工作。
各县（市）、区根据区域发展实际，由属地发改部门按年度申报分布式能源利用项目计划；市发改委负责项目审查，并根据天然气资源、管网情况提出项目实施意见后，按项目建设程序和管理权限审批或上报核准。
各县（市）、区分布式供能系统项目建设投资以用户或经营主体为主，按属地原则，由当地政府视财力情况和根据年度项目实施计划等适当安排政策引导资金，鼓励扶持项目建设。
第九条对分布式供能系统用户要优先保障天然气供应，其使用气价与城市现行的同类用户气价政策保持一致；遇上游管输天然气门站价格调整时，实行上下游价格联动调整机制。
对分布式供能系统的燃气管道工程，优先列入城市道路配套设施敷设计划。管道工程需在新建、扩建、改建的城市道路竣工后5年内或城市大修道路竣工后3年内的道路上开挖施工的，市及县（市）、区道路和公路管理部门掘路修复费按现行市政施工定额标准收取费用（不收取加倍掘路修复费）。
政府投资的重大基础设施建设项目，其项目单位和设计单位要在可行性研究报告中，比选论证分布式供能系统的可行性，并优先考虑使用分布式供能系统方案。具备安装使用条件的用户，要优先使用分布式供能系统。
项目经核准，建设符合《分布式供能系统工程技术规程》，并按照“以热（冷）定电”原则运行的分布式供能系统，电网企业要按有关规定及时受理客户并网业务，与项目单位签订并网协议，积极为客户提供相关服务。
积极支持燃气、供热等能源企业和节能服务企业，发挥技术、管理和资金等方面的优势，组建专业的能源服务公司，促进能源结构调整、供热多元化等工作开展。
第十条设备投资给予适当的扶持性鼓励资金是示范推广分布式能源利用项目实施的重要手段。项目单位使用鼓励资金时，应提出申请，提供企业工商营业执照、法人代码证、设备购置合同、购置发票、项目可研、规划、土地、环保、供热、消防、安监、质监等相应意见，以及项目核准或审批文件等必要的资料，按程序审批并取得鼓励资金后，项目单位必须严格使用设备投资鼓励资金。
第十一条由各区县发改部门牵头，会同财政、规划、土地、环保、建设等相关部门及燃气企业在每年6月底前，编制年度分布式供能系统项目建设计划并报市推进办。计划包括项目投资、供热（冷）面积、建设台数、总制热（冷）量或发电量、燃气需求量、设备参数、节能减排等基本情况。
市推进办按照合理控制能源消费总量要求，对各区县分布式供能系统和燃气空调计划进行汇总平衡后，编制全市年度推进计划，并在每年6月底前报石家庄市节能减排领导小组办公室。
市推进办在征得市减排领导小组办公室同意意见后，正式下达年度推进计划。各县（市）、区政府主管部门与燃气企业按照下达的年度推进计划实施，按季度向市推进办报送计划落实情况。
市推进办负责对推进计划的实施情况进行检查与协调。
第十二条建立分布式供能系统实行绩效跟踪考评和监督管理制度，各级各部门按职责管理、落实责任。
市发改委能源办负责本市分布式供能系统发展的协调推进等具体工作；组织制订和实施分布式供能系统推进计划；组织对年度鼓励资金使用情况进行绩效评价、抽查和评估。
市财政局负责鼓励资金的拨付，并与市审计部门对专项资金的使用情况进行监督和审计。
市区新建大型建设项目前期阶段，要将供热方式纳入规划审批要件，规划审批前要确定供热方式，市规划局、市建设局制定具体办法，并组织实施。
市规划局负责新建公共建筑的规划审批，对需要建设分布式供能系统的报批项目预留规划用地空间，并在项目总平面图中明确具体位置。
市建设局负责新建公共建筑热力供应的统筹规划，要求大型公共建筑项目在设计、设计审查、建设阶段严格执行建筑节能标准的前提下，对其预留满足分布式供能系统安装布置空间的技术方案等情况进行审查；对在建或已建并具备改造条件的大型公共建筑，推进实施分布式供能系统改造。
各县（市）、区政府按属地原则推进工作；市政府各有关部门按各自职责做好相应工作；燃气企业和项目单位做好项目实施工作，共同促进全市分布式供能系统的示范推广应用。
第三章附则
第十三条本办法由市发改委、市财政局、市建设局、市城乡规划局等负责相应事项的解释说明。
本办法自发布之日起执行，有效期为五年。
