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　　　【案情简介】
　　　一起并不复杂的案件，历经十年时间，吉林当事人于润龙，2003年因收售黄金，被当地公安从机场查获，2003年国务院颁令取消黄金收售许可，2004年一审法院判决免予处罚，于润龙不服，提出上诉，中级法院撤销有罪免刑判决，依法宣告于润龙无罪。此后于润龙向公安机关要求退还被查的百余斤黄金，同时向当法院及检察院提出国家赔偿，检法两院共同认定裁判错误，向于润龙作出赔偿决定，但公安局扣留的黄金一直未退，于润龙就此逐级上访。
　　　2012年9月，吉林中级法院院长决定撤销八年前的无罪判决，发回一审法院重审，于润龙被刑事拘留，2012年10月一审法院再次判决免予处罚，但比八年前的判项多出了没收黄金的内容，于润龙不服此判，再次上诉，本案进入再审上诉程序。
　　　【上诉要点】
　　　因不服吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决，该判决违背刑法、刑事诉讼法规定，使无罪的人受到追究，是对上诉人实施有计划有目的的打击报复，破坏了国家法律的正确实施，有损于刑法谦抑性原则，要求二审法院明鉴，撤销吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决有罪免责及没收财产的判项；遵从2005年7月22日吉林市中级人民法院（2003）吉刑终字第104号刑事判决裁判要旨，改判宣告上诉人无罪，立即释放，责令退赔涉案黄金。
　　　【诉求理据】
　　　国务院行政法规发生变化，直接导致“非法经营黄金犯罪”的客体失效，原审机械地单从刑法十二条认识问题，犯了无视犯罪客体消失的重大错误：
　　　一、丰满区人民法院对《刑法》第十二条理解错误。
　　　《刑法》第十二条是《刑法》对法律溯及力的原则规定，为“从旧兼从轻”原则，再审法院以条文含有“本法实施前后”为裁判要旨，认为从旧兼从轻以1997年刑法颁行时为界，针对1997年以后刑法实施当中发生的从旧兼从轻不能适用，这样狭义的理解是没有必要的，也是错误的。
　　　《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》、《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后刑法的通知》、《最高检关于检察工作中具体适用刑法第十二条若干问题的通知》、《最高法 最高检关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》均有明确规定，地方法院在刑事审判活动中必须无条件执行，本案再审法院无视上述规定，其作法不能令人信服。
　　　刑法条文字中没有规定犯罪构成要件，仅对行为时法律和裁判时法律做比较，但是犯罪构成要件发生变化后，是否还要处罚并不明确，最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出：“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定如何适用法律”，明确将刑法第十二条的适用予以司法解释。因此，行为时法律和裁判时法律对犯罪构成要件比较，适用轻外或无罪处理，这是对刑法第十二条的正确理解。刑法第十二条是指导原则，虽以九七刑法实施前为划界，但对本法实施后的行为也同样适用，现行诸多司法解释与司法政策均有明确。再审裁判机械理解的作法有违法理。
　　　2005年7月22日，吉林市中级人民法院在做出的（2003）吉刑终字第104号刑事判决书中，已经对刑法溯及力做出了正确解释。
　　　根据《刑法》第三条，《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
　　　⑴、行为发生时：上诉人于润龙非法经营案发生在2002年8、9月份，按照当时的法律《金银管理条例》，对于经营黄金“违反国家规定未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品的行为”，这里的国家规定就是指《中华人民共和国金银管理条例》，该条例规定中国人民银行对金银收售有审批、核准、许可的权力。未经许可，任何单位和个人不得擅自经营。未经中国人民银行审批、核准、许可经营黄金的行为，属于‘违反国家规定’的非法经营行为，涉嫌违反《刑法》第二百二十五条规定。
　　　⑵、一审裁判时：本案移送起诉期间，在2003年2月27日国务院国发（2003）５号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项行政许可，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。该文件下发后，国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。于润龙案件进入审判程序前，国务院（2003）5号文件发布后，非法经营黄金罪确已失去犯罪客体，于润龙的行为因无犯罪客体而不构成非法经营罪。
　　　“行为时法”构成非法经营罪，“裁判时法”不构成非法经营罪，
丰满区人民法院仅仅把刑法溯及力机械看成“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题，并没有现行法规变化，是否从新的规定”，再审片面理解，狭义理解，字面理解，有违司法原则，难以服众。《刑法》规定的非法经营罪属于行政刑法的罪名，对于非法经营的行为，首先是违反行政法律、法规规定，当国家行政法律、法规发生变化，《刑法》规定的非法经营罪的构成要件也相应跟从变化，非法经营罪的构成要件随国家行政法律、法规的修改而有增减式变化。
　　　最高人民法院在法研（2005）80号司法文件明确：“对于国务院（2003）５号文件发布前，个人收购，销售黄金的行为，应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理”，个案答复确已指明了对于类案在（2003）５号文件发布前的非法经营罪案件，适用刑法溯及力，丰满区人民法院判决理由中“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题，并没有现行法规变化，是否从新的规定”的理解与最高人民法院的司法答复相抵触。《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。丰满区人民法院称“2003年2月27日国务院下发了国法（2003）5号文件取消黄金收购许可证审批制度没有规定溯及力问题”，但非法经营罪是行政刑法的调整范围，行政法规的变化，直接影响行政刑法罪名的构成要件，最高人民法院法研（2005）80号司法答复明确指出适应刑法第十二条的规定，再审人民法院针对刑法第十二条溯及力的认识明显违法。
　　　于润龙犯非法经营罪，本案已不具有非法经营罪的构成条件，必须正视犯罪构成要件中犯罪客体从“有”到“无”的变化。

　　　依照《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可非法经营法律，行政法规规定的专营，专卖物品或者限制买卖的物品，情节严重的行为。在2002年８－９月份，于润龙经营黄金须到中国人民银行办理许可证，未办理经营许可经营限制买卖黄金的行为，属非法经营行为，但在2003年2月27日国务院发布了国发（2003）５号文件后，明令取消了黄金收购许可，黄金制品生产，加工，批发业务审批，黄金供应审批，黄金制品零售业务核准，中国人民银行对黄金的收售许可制度被取消。《中华人民共和国金银管理条例》中所规定的黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用。单位和个人收售黄金无须经过中国人民银行批准许可，国务院国发（2003）５号文件发布后，单位和个人收售黄金不再是违反《中华人民共和国金银管理条例》中规定的黄金由中国人民银行统购统配，黄金不再是国家规定的限制买卖的物品。国发（２００３）５号文件发布后，个人收购，出售黄金的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项所规定的“违反国家规定”和“未经许可”的非法经营罪的构成要件。
　　　三、依据最高人民法院、最高人民检察院的司法政策规定，对上诉人于润龙应宣告无罪。
　　　2005年5月19日，最高人民法院发布了法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台（国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定）如何适用法律问题的答复》，明确指出国务院国发（2003）５号文件发布后，个人收售黄金的行为，不构成非法经营罪，对于该文件发布前，个人收购，销售黄金的行为，应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理；最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定如何适用法律”。
　　　第四、涉案黄金应当无条件退还给上诉人，法院裁判“没收”黄金的作法缺乏依据，是典型的纵容或包庇侦查机关“坐支”“截留”私人财产的土办法。
　　　按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十四条规定，在刑事诉讼中，公安机关只能扣押涉案物品，扣押后，并依法向下一个刑事诉讼的办案机关随案移送，对与案件无关的物品不得扣押。上诉人于2002年9月21日携带的黄金中包括其承包桦甸市老金厂金矿坑口期间自产的23000多克自产黄金，属于其个人合法财产，这部分自产黄金明显不符合涉案物品，法律，法规没有规定个人携带自产黄金属于非法的。吉林市公安局在侦查本案中，若一时不能查清是否个人财产还是涉案物品，按照法律规定，应在查清是个人合法财产后三日内解除扣押措施，返还物品。原审法院直接判决没收个人合法财产明显严重违反，应予撤销。
　　　宣告无罪，则不能罚没财产，现行法律并无规定自由刑可免，财产刑照判的规定。
　　　综上，再审法院对法律理解错误，判决违法，依据刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项规定，宣告上诉人无罪，退换涉案全部黄金。以维护法律的尊严，保障基本人权。
2012年10月26日















“于润龙非法经营案件”重审后
依法应予宣告无罪的
律师意见


致：丰满区人民法院院长暨审判委员会


民商证据制度改革探究

刘京柱


内容提要:我国对民商证据制度问题的研究方兴未艾,建立一套系统而具体的证据法律制度,是促进依法治国和民商事活动迅捷、有序发展的迫切需要,也是司法机关实现司法公正的有力保障。本文结合审判实践,借鉴中外有关证据学说,就民商事证据制度改革中的举证责任制度、证据解释规则以及证据间的效力层次、举证责任时效和证人作证制度的完善等问题作了初步的探究。
关键词：证据制度 改革 完善
对证据问题特别是对民商事证据问题的研究在我国还比较薄弱，虽然我们在司法活动中不停地强调“以事实为根据”,但我国至今尚未建立起一套系统而具体的证据法律制度。毋庸置疑,我国的市场经济还欠发达,处理民商事案件的经验和对经验教训的总结还比较缺乏,加之在司法实践中,由于长期受到“重实体轻程序、重事实轻规范”观念的影响,司法工作人员对证据规则的理性认识缺乏,感性认识也甚寥寥①。随着我国社会主义市场经济法律体系的基本匡定,民商事活动迅猛发展,民商事纠纷无论是数量上还是复杂程度上都较计划经济机制下有了大的飞跃,这迫切要求我们建立一套完整的证据认定和运用的规则(司法制度)以规范司法行为,使法官在要件事实(指相对于法律构成要件之生活事实)真伪不明时,能适用这一规则,并能提高对证据审查的科学化、技术化,进而衡量各种利益,实现司法公正。基于此,笔者拟借鉴中外有关学说,汲取相关司法判例和司法解释的营养,尝试就民商事证据制度改革的几个问题进行探究，以期抛砖引玉,对民商事诉讼证据立法和司法审判实践有所裨益。
一、改革举证责任制度
举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实)的存在时对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的法律后果。②这种无法确定在举证上表现为当事人举证不能或不充分,人民法院依职权也无法查清要件事实的真伪，其后果是当事人承担全部或部分败诉的风险责任。依通常规则,法院进裁判,必须先确定作为裁判基础的事实关系是否存在,然后才适用相应的法律来判断其法律效果。如果法院经过证据调查,表明当事人所主张的事实,其存在或不存在的问题得到确定,则不产生待证事实存否不明的现象,从而不发生法院无法适用法律进行裁判的情形;但,如果法院及各方当事人，由于缺乏证据无法明确待证事实是否明确时，就会在诉讼上发生事实存否不明的现象。法官仍须对案件作出裁判,因为国家禁止法官以事实不清为理由拒绝对案件作出裁判。此时,法官必须居于国家设置民事诉讼制度之目的(解决纠纷或维护法律秩序)承担裁判义务。③法院裁判的结果,要么是原告败诉,要么是被告败诉。面对败诉的不利情况,谁应就何种事实负举证责任?在要件事实存否不明的场合,谁应遭受败诉的判决?这种法律问题就是举证责任的分配问题。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。依我国权威学者的解释,该条文设立了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。④但该规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在要件事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。我国民诉法上的举证责任分配问题,尚没有形成完整的理论体系。我国民诉法第64条所规定的“谁主张谁举证”实质上并未明确何人应就何种事实先进行举证的问题,而法官又必须对诉讼作出判决,法官只得任意指定其中一方当事人先进行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到有关证据的情况下，则作出对该方当事人不利(全部或部分败诉)的判决,这显然有失公正。如笔者曾审理过一起代销家具纠纷案件,原告向被告索要代销的家具款并提供了被告出具给的注明家具名称及价格的凭证,而被告予以反驳(否认)称原告的家具尚未售完,要求退还剩余家具,而经法院查明被告同期为原告等多人代销家具,一审法院责令原告举证证明被告处的家具不是自己的,因原告举证不充分而被判决驳回诉讼请求。在二审中,我们合议庭认为,原告主张积极事实(家具已售完)并提供了被告出具的注明家具名称、数量及价格的收到家具凭证,而被告主张消极事实(家具未售完)却不能提供证据表明尚存的家具是原告的,故二审改判被告向原告偿还剩余家具款。本案存在一个如何理解举证责任分担的问题。民事诉讼中的查证与审证相分离是必然要求,依照我国现行审判方式改革的有关规定,在参加诉讼的当事人和人民法院之间,当事人承担主要的举证责任,法院只在审案必须时才进行一定的证据收集调查活动。即将法官的庭前调查取证活动限制到最低限度,使法官把主要精力放到审查判断证据上。对此,有必要建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定以及证据的运用等一系列证据规则。确定一系列的证据规则,既利于法院直接依据当事人提供的证据作出结论,避免不必要的查证,又利于法院在双方证据矛盾而又无法查实的情况下正确确定举证责任的分担,避免不必要的自由裁量,另外也可杜绝伪证现象的发生。⑤民事诉讼中的证据规则主要包括:
(1)建立证据的申请、审查和异议制度。即对于当事人需要通过法院行使权力介入诉讼而收集证据的,由当事人提出申请,法院在审查后作出是否调查取证的决定。当事人有权在法院认为该案件不属其应调查取证的范围时提出异议,不提出异议者,在上诉审中将丧失出示该项证据的权利。
(2)确立“证据优先”原则。“证据优先”指当事人的一切主张必须有毫无可疑之证据相佐证,一方当事人不能以此推翻另一方当事人时,就必须承担败诉的后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来的弊端,真正体现出当事人举证责任的意义。
(3)明确规定证据的审查判断原则,也即根据我国的司法实践,借鉴世界各国司法制度,规定一个适于我国国情的原则来规范法官审证的思维。这种审证规则应当是法官在双方当事人都认可或无正当理由反驳的基础上,借助科学的逻辑推理、判断科学、因果关系论、说服学、心理学、认知心理学的理论和知识等,从探索人在进行判断时的具体过程和思维规律入手,认可、排斥和矫正人的判断活动,达到法官的内心确信,以确立证据的证明力,从而弄清案件事实。
(4)明确举证责任分担的基本原则。举证责任分担上应遵循如下原则:根据法律或经验法则,或根据法律政策的精神,以公平及诚实信用原则为基础,就当事人之间的待证事实,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任。照此原则,举证责任的分担,法律有明文规定的依法律,法律虽无明文规定但有经验法则可依循的依经验法则；既无法律规定又无经验法则的,则根据公平和诚实信用原则进行合理的分配。⑥在实体法对举证责任分配有明确规定的,依规定；在没有明文规定,即发生法律漏洞或规定不足时,在解决举证责任分配问题上,法院可利用法律解释方法予以补充。在损害赔偿问题方面,例如医疗纠纷、交通事故、产品责任、环境公害等损害,法院应在受害人的举证责任方面,利用责任的分配,使之趋于公平。
二、在立法或司法解释上明确证据的解释规则以及证据间的效力原则。
对证据的解释,必须遵循鼓励诚实信用、维护公平交易、尊重商业习惯和保护商业利益的原则。⑦证据间的效力问题,指不同的证据或同一种类的证据间的效力层次问题,也即在两个以上的证据间何者更具优先采信的效力。作为裁判案件事实的法官,必须自觉遵守并科学地完善证据规则,坚持尽量以最有证明力的证据定案,时刻提醒自己不要盲目自信已经达到绝对真实,以谦虚诚实的态度对待人类判断能力的局限。在证据间的效力层次上应遵循以下主要原则:
　(l)书面合同的明确规定优于根据常理推定得出的结论；
　(2)两份原件存在冲突时,则经手写体涂改者其真实性劣于未经改动者；
(3)主管部门出具的证明优于其他部门出具的证明；
(4)与事件发生时间近的证人证言回忆优于与事件发生时间远的回忆；
(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般弱于其他证人证言；
(6)对事实的正面证明优于侧面分析；
(7)推定证据不能对抗原发证据；
(8)当事人在庭审质证时对证据明确表示认可,此后又反悔的,不能推翻已认定的证据；
(9)对格式合同有争议条款的解释,制作者相对方的解释优于制作者的解释；
(10)一项文件中,手写部分的效力优于印刷部分；
(11)当事人发现先前的陈述不利于己时的更正陈述劣于最初的不利于己的陈述。
以上列举的几项证据间的优先效力问题尚不能涵盖所有情形,笔者提出这一问题仍然是基于证据的解释原则,力求最大限度地发现事实,使证据所证明的事实更逼近于自然事实,进而法官能作出更相对公正合理的裁判。
三、建立和完善举证时效制度
所谓举证时效,是指当事人必须在一定期限内举证,方为有效,超过一定期限举证,人民法院可不予采纳。其目的主要是保证案件的审限,提高办案效率,实现诉讼经济,体现诉讼效率和效益的价值取向以及保证当事人诉讼地位平等(进攻与防御力大致均衡)。由于我国民事诉讼法没有明确规定举证时效制度,加之法官和当事人审限观念不强,当事人举证具有很大的随意性,许多案件由于当事人举证不及时而不得不无期限地延期开庭或多次开庭,成为造成案件久拖不决的一个重要原因。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期,延长的期限由人民法院决定。”该条规定实际上包含有举证时效的含义,但由于该规定尚不十分明确,尤其是合理期限的确定上,法官自由裁量权缺乏必要的约束,加之当事人的举证时效意识不强,造成这一规定在实践中并未真正落实。2004年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第三十二条至第三十六条及第四十二条、第四十四条虽对举证时限作出了一定的规定，但对理论界提出的答辩失权制度未予明确，且对当事人在举证期限内不提交证据材料的，一方面规定“视为放弃举证权利”，另一方面又规定在二审和再审程序中当事人仍可提供“新的证据”(在《规定》第四十一条对一、二审程序中“新的证据”的范围作了界定；第四十三条第二款明确了“视为新的”证据的情形；第四十四条第一款解释了再审程序中“新的证据”的范围。)这种规定从某种意味上反映了最高审判机关难以绕过现行法律规定(如民事诉讼法第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第一百七十九条第一款第(一)项“有新的证据，足以推翻原判决裁定的”等)进行制度创新，又想通过司法解释有所作为却不想冒太大风险(如被指责为“造法”)的矛盾心态。
笔者认为，按举证责任的形式来划分,可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生的效力明显不同:主张人对其所主张的事实不能在举证时效届满举证,或不能提供证据线索供法院调查取证的,其主张法院将不予支持,主张人将承担不利于己或可能败诉的后果；反驳人在对他人的主张提出否定时,要在一定期间提出足以推翻他方主张的证据,否则,就要承担反驳不能成立的法律后果。反驳人如果能够提出足以推翻他方全部或部分主张的证据而不按期提出证据的视为其放弃权利,也应承担不利的法律后果;保存对他方有利证据的对应人,在接到法院通知后的有效期间内,应及时把有关证据提交法院，如逾期不交，则认定主张人所主张的某项事实不存在,并由对应人直接承担或同义务人连带承担因此而产生的法律后果。由于社会成员间确实客观地存在着先天条件和后天环境的差别,确实存在着弱者和强者的差别,故在举证责任期限上不宜搞“一刀切”,当事人及其代理人的素质高低直接关系到举证责任是否能够被真正落实。基于我国各个地区的经济发展水平和群众的法律意识有较大差别、法官在分配举证责任和限定举证责任期限上,应首先考虑到地区经济发展不平衡、人口素质差异大等“本土”特点,将两种庭审方式有机地结合起来。在具体操作过程中,承办法官应注意根据不同对象,采用不同的方法,使当事人的举证能力尽可能地得到发挥，力求使诉辩双方的攻击与防御能力大致均衡。为更好地体现设立举证责任时效制度的优越性,在当前的司法实践中,法官应不失时机地对当事人的举证进行指导,行使好释明权，视案件的具体情况限定当事人的举证期限,并向其讲明有能力在限定期限内举证而不举证的法律后果,对当事人不能自行举证而又提供证据线索向法院申请查证的，法院也应本着认定负责的精神，依法审查判断是否属应予准许情形，依职权进行调查取证。对经依职权进行调查后仍无法查证的,仍由当事人承担法律后果。
四、完善证人作证制度,建立具有中国特色的证人权利保障机制
1、我国民诉法第七十条明确规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证”。这就决定了证人的客观性，在人身上的不可替代性,证人不能指定、更换和代替,该规定只原则性地规定了作证是公民应尽的义务,但既为法定义务,违反此义务应受何种惩罚并无具体规定。实践中,明知案件真相而拒不作证的现象较为普遍,直接阻碍了司法审判公正的实现。为此,宜在立法上增设拘传条款,对经正当合法传唤无正当理由拒不到庭的证人拘传到庭;被拘传到庭仍然拒绝作证的,对有意作伪证,隐匿、毁灭重要证据或隐匿罪证的,或者对司法工作人员及其他诉讼参与人进行侮辱、诽谤、殴打伤害、报复陷害的,可以妨害司法机关诉讼活动的行为适用训诫、责令具结悔过、罚款、拘留的强制措施；情节严重构成犯罪的,可于立法中规定“藐视法庭”罪,予以刑事处罚。同时立法上应明确国家工作人员有前述行为的从重处罚,并由主管机关酌情予以行政处分。
2、建立对证人的经济补偿制度。证人作证尤其是出庭作证,需花费一定时间精力和费用,还会影响证人的工作或生产经营活动。如果没有必要的经济补偿,不仅有失公平,而且客观上会大大影响证人作证的自觉性,从而影响案件裁决的质量,所以有必要建立证人作证的经济补偿制度。证人出庭作证的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等应比照有关法律规定予以补偿。补偿费用宜在诉讼费用中列支,由败诉方负担。《规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”在审判实践中，宜由法院对当事人所提供的证人因出庭作证而产生的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等予以审查，组织当事人各方进行质证并最终确定费用的合理数额，责令提供证人的一方当事人先行支付，并最终根据争讼案件的裁判结果确定当事人各方承担的费用数额。
3、严格对证人的人身、财产的保护措施。实践中,为阻挠证人向法院提供证词,当事人或其近亲属不惜采取种种手段,如对证人进行威胁、侮辱、诽谤、殴打、损坏财产等,使证人不愿不敢出庭作证,从而掩盖其行为违法的目的。对此类行为,无论是发生在诉讼过程前,还是诉讼中或诉讼行为结束后,都应依法予以严惩。我国现行刑法第307条、308条分别对以暴力、威胁、等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的以及对证人进行打击报复的作出了刑罚规定。对情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。在民事诉讼中,因伪证而致重大损失的亦应比照刑法作出相应规定,给伪证人以刑事处罚。
4、规范证人参与诉讼的程序,建立证人具结制度。根据我国国情和文化传统,应建立证人立保证书及宣誓制度。证人宣誓在西方各国是早已确立的一项制度,实践证明,这一手段可以有效地约束证人本身的行为,保证其作证的真实性和可信性,同时也能够体现法律的权威和法庭的庄严。
5、明确证人的权利义务。法律应明确规定证人的义务有:(l)接到司法机关通知后,应当按时到场或到庭作证;(2)依法作证,除有特殊情况的以外,都应当出庭作证;(3)应当如实提供证言,不得有意作伪证或隐匿毁灭证据;应当客观陈述亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言；不得宣读事先准备的书面证言；(4)在法庭上应当接受审判人员、公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人的询问和质证;(5)应当遵守法庭秩序,不得哄闹法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打伤害司法工作人员或者其他诉讼参与人;(6)对于涉及国家秘密、商业秘密和公民个人隐私的证据,除向司法机关如实提供外,应当保密。证人的权利包括:(1)有权使用本民族语言、文字陈述证言；(2)除与系争事实有关的问题外,不接受询问；(3)有权阅读自己陈述的笔录,认为记录有误的,可以请求更改、补正;(4)因出庭作证受到的经济损失,有权要求补偿;(5)得到保护,不受不相关的、不适当的或侮辱性的提问和暴力或侮辱性行为的侵害；(6)对他的留待时间不得超过案件审理利益所需要的期限；(7)证人的答复可能使其被判有罪和遭受刑罚的,有权不予回答,但法律另有规定者除外;(8)证人的人格名誉不受侵犯,证人的答复可能损害其名誉的有权不予回答,除非其名誉正是系争事实或者是可以推断出系争事实的事实。
综上,笔者对民商证据制度的几个问题提出了改革或完善的建议,应当说时下理论与实务界对民商证据问题的研究方兴未艾,对中国证据法的启蒙与发展起到了催化剂的使用。笔者建议我国在证据法的立法上,应少走弯路,在总结中国本土司法经验的基础上,大胆借鉴国外证据制度立法上的一些先进成份和丰富经验,洋为中用,尤其是汲取判例所确定的证据规则的营养,使我国的民商证据制度建设成为推进依法治国和市场经济的法律动力。
注释:
① 陈敏：《中国民商证据规则草案(讨论稿)1998.9.1》，载《仲裁与法律通讯》1998年第4期,第32页
② 叶自强：《举证责任及其分配标准》，载梁慧星主编《民商法论丛》第七卷,第168页
③ 陈刚：《证明责任法的意义》，载《现代法学》1999年第2期,第99页
④柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1991年版第335页
⑤庄淑珍、向俊：《浅谈我国民事审判方式改革的新举措》，载《法学评论》1995年第2期,第69页
⑥同②第209页
⑦同①第34页