对一起职务侵占罪的质疑
湖北省五峰县人法院 杨凡 443400
【案情】
2002年2月至2004年6月被告人裴某任国有控股公司A公司供应公司经理，并与其下属公司B公司签订了劳动合同，从事供应管理工作，为经理岗位，任期为2002年1月1日至2003年12月31日，负责A公司及其下属公司B公司的原材料采购工作。
2003年6月，被告人裴某经询问B公司动力车间主任罗某得知该车间需要运输平皮带，遂个人出资6000．00元低价购得运输平皮带100米，欲出售给该公司，并请该公司业务员王某将运输平皮带运至宜昌天发化建有限公司老板戴某处后又运回B公司办理了入库手续，2003年11月，被告人裴某到宜昌天发化建有限责任公司采购物资时，请戴按市场价代开了购买100米运输平皮带的发票，开据金额 13264.96元，虚增金额7264.96元，同时虚开了其认为已在B公司办理了临时入库手续，但供应商尚未开发票的30条三角皮带的发票，虚增金额7435.90元，B公司给戴付款后，被告人裴某从戴均全处领取现金20700.00元，分给罗某现金2000.00元、王某现金1000.00元，个人得款11700.00元。
【判决】
被告人裴某在国有控股公司A公司和其下属公司B公司任中层管理人员，是接受A公司的聘任，并与B公司签订了劳动合同而履行管理职权，并非接受本县国有资产管理局和代表国有资产管理局行使国家股股权的本县林业局的委派行使管理职权，不能以国家工作人员论不能成立。被告人裴某身为供应公司经理的职责，就是用最低的价格为公司采购原材料，但被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将B公司的财物11700.00元非法占为己有，数额较大，其行为依法构成职务侵占罪，被告人裴某在未接受讯问、未被采取强制措施时，已向侦查机关如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚，且被告人积极退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；同时被告人在职务侵占犯罪中，公司利益未实际受损，其犯罪情节较轻，依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决被告人裴某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
【评析】
一、对职务侵占罪的正确认定。
所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为，主体为公司、企业或者其他单位的人员，客体为公私财产所有权，在客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。
“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件。这里的“职务上的便利”，是指的本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物，主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权利。经手财物，是指指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等权力。例如，采购员在采购过程中经手单位的货款和物资，单位工作人员被指派出差经手差旅费等，管理财物，是指对单位财物的保管和管理。例如，财务会计、出纳员对单位现金的管理，物资保管员对单位物资的管理等，因而，只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物，都能为侵占单位财产提供便利条件。在这里要注意一个问题，如果只是利用在本单位工作，熟悉作案的环境等条件，不能视为是利用职务上的便利，而应该实际利用“工作上的便利”，因而不能构成本罪。另外本罪中“侵占”的手段，刑法和相关司法解释均未作明确规定。侵占的手段包括多种，如利用职务之便窃取财物；以涂改帐目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，因上交的不上交，加以侵占等等。
二、笔者关于此案的观点：
该案发生后， 争议颇多，主要有两种观点。
一种观点认为：被告人裴某作为公司企、企业工作人员，利用职务上的便利，被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将本单位的财物占为己有，数额较大。其行为依法构成了职务侵占罪。
一种观点认为：被告人裴某虽然利用职务上的便利，但是其行为却是通过渠道个人出资低价购近，以市场价卖出的方式从中赚取差价，未对公司财产造成实际损失，其主观故意不是将单位财产据为己有，而是一种赚取差价的投机行为，对于裴虚开供应商供货发票，因为这批货是供应商发到B公司来，仅仅办理的入库手续，而没有实际交付，所以不能认定为B公司财产，所以被告的行为并不构成职务侵占罪。
笔者认为，被告人人裴某的行为是不构成犯罪的，其理由如下：
1．对于第一笔，被告人裴某利用以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段，其主观故意在于谋取其通过渠道所获得的低价与市场价之间的差额，并不是刑法意义上的“单位财物”，因此其主观犯意并非侵占单位财产，被告人裴某的行为只是一种投机行为，并未对B公司的实际利益和财产造成损失，B公司通过市场购入皮带是同样需要花市场价购入的。在客观方面，笔者认为被告人裴某并不是利用“职务之便”，而是利用他在该公司工作，熟悉市场信息，了解平皮带的价格差异，是利用了“工作上的便利”，利用市场信息谋取价格差额利润，在司法实践中，“利用工作上的便利”，不认定为构成职务侵占罪。同时以公司人员低价买近市场价卖给公司的手段笔者认为也不属于职务侵占罪中的“侵占手段”。
2．对于第二笔，已在B公司办理了临时入库手续，但供应商尚未开发票的30条三角皮带的权属是不是属于B公司所有呢？笔者认为，虽然这30条三角皮带已经办理了入库手续，但是B公司尚未给供应商实际付款，供应商也未开具发票，因此应该认为货物买卖尚未完成，这30条三角皮带的权属并非B公司所有。故被告人裴某虽然利用职务之便，非法占有了这批三角皮带的行为并非侵占B公司的财产，不应该视为职务侵占。至于其是否侵占供应商的财产是另外一个法律关系，不是本文要论述的内容。
中国建设银行北京市分行二手房抵押贷款试行办法
中国建设银行北京市分行
中国建设银行北京市分行二手房抵押贷款试行办法
中国建设银行北京市分行
第一章 总则
第一条 为促进北京市房地产二级市场的发展，支持北京市城镇居民购买二手房，规范二手房抵押贷款管理，维护借贷双方的合法权益，根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国担保法》、中国人民银行《贷款通则》、《中国建设银行个人住房贷款办法》、《北京市已
购公有住房和经济适用住房上市出售管理办法》以及《北京市房屋买卖管理暂行规定》等有关法律、法规，特制定本办法。
第二条 本办法所称二手房抵押贷款是指中国建设银行北京市分行运用信贷资金向在房地产二级市场购买自用住房，因自有资金不足向银行申请借款，并以所购住房作抵押的购房人发放的贷款。
第三条 本办法中的二手房系指已由北京市房屋土地管理局颁发房屋所有权的有效证件，可在房地产二级市场流通，买房人具有完全处置权利的房屋。
第四条 本办法适用于中国建设银行北京市分行所属各经办支行（以下简称贷款银行）发放的二手房抵押贷款。
第二章 贷款对象和条件
第五条 贷款对象。凡年满18周岁至65周岁，具有完全民事行为能力且具有北京市城镇居民常住户口或在北京市有有效居留权的居民。
第六条 贷款条件。借款人申请贷款时必须具备以下条件：
1．有合法、有效的居留身份；
2．有稳定的经济收入，信用良好，有按期偿还借款本息的能力；
3．所购房屋的产权明晰，符合法律、法规规定的可进入房地产二级市场流通的条件；
4．有购买住房的合同或协议；
5．同意以所购房屋及其权益作为抵押物；
6．提出借款申请时，有不低于购房价款30％的自有资金；
7．贷款银行规定的其他条件。
第三章 贷款额度、期限和利率
第七条 贷款额度。贷款额度最高不得超过所购房屋评估价值的70％。
第八条 贷款期限。贷款期限最长不超过20年。
第九条 贷款利率按照中国人民银行规定的个人住房贷款利率执行。
第四章 贷款程序
第十条 借款人申请二手房抵押贷款应填写借款申请表，并向贷款银行提交下列资料：
一、借款人（购房人）须提供如下资料：
1．身份证明（居民身份证、户口簿或其他有效居留证件）；
2．经济收入证明；
3．有购买住房的合同或协议；
4．同意以所购房屋作抵押的证明；
5．有不低于购房价款30％的自有资金；
6．贷款银行要求提供的其他文件或材料。
二、售房人须提供如下资料：
1．售房人（含共有人）身份证明及复印件；
2．房屋共有权人同意出售的书面文件；
3．所购房屋的房屋所有权有效证件及复印件；
4．如房屋已出租，须提供承租户同意出售的证明文件；
5．保证所售房屋符合上市出售条件的证明。
第十一条 贷款银行对借款人和售房人送交的资料的真实性、合法性、合规性及借款人的资信进行审查，负责组织对交易房屋进行房价评估，所评估价值作为贷款银行确定贷款额度的依据。
第十二条 贷款银行应在正式受理借款申请之日起15个工作日内对借款人的借款申请进行审批并对借款人给予是否贷款的答复。对符合贷款条件的借款申请人，贷款银行应签发《贷款承诺书》，通知借款人办妥房屋所有权转让和变更登记手续后，到我行办理贷款手续；如果采取阶段
性担保方式，应通知借款人到我行开户、购买保险；对不符合贷款条件的，贷款银行退还借款人和售房人送交的资料。
第十三条 贷款银行与借款人签订《借款合同》，如果采取阶段性担保方式的，应由贷款银行、借款人、保证人三方签订《借款合同》。
第十四条 房屋买卖双方办理房屋所有权转让和变更登记手续，并将过户后的房屋所有权证送交贷款银行办理抵押登记手续，在借款人未还清本息前，贷款银行负责收押《房屋他项权证》。
第五章 贷款使用和偿还
第十五条 借款合生效，贷款银行根据借款人的委托将全部贷款资金划入售房人在贷款银行开立的存款账户。
第十六条 贷款采取按月均还的办法，先还息后还本。借款期限在一年以内的，实行到期一次偿还本息。
按月均还指贷款期限内借款人每月以相等的额度偿还贷款本金和利息。计算公式：
月均还款额＝贷款本金×〔贷款月利率×
Ｎ Ｎ
（1＋贷款月利率） 〕／〔（1＋贷款月利率） －1〕
（Ｎ＝按月计算的贷款期限）。借款人可委托贷款银行按月从指定账户扣收贷款本
息，直至全部还清贷款本息。
第十七条 在借款期限内，经贷款银行同意后，借款人可提前归还部分贷款本金或全部贷款本息，此前已计收的贷款利息不再调整。
第十八条 借款人出现《借款合同》中约定的违约事项时，贷款银行有权向借款人发出《提前还款通知书》。借款人仍未履行偿还借款义务时，贷款银行有权按约定向借款人发出《行使抵押权通知书》，按法定程序处置抵押物，提前收回全部贷款。
第六章 贷款抵押、保险
第十九条 借款人必须把所购房屋所有权有效证件交贷款银行统一向房屋登记机关办理房屋的抵押登记手续，并将《房屋他项权证》交贷款银行收押。
第二十条 借款人对设定抵押的房屋在抵押期间必须妥善保管，负责维修、保养、保证房屋完好无损的责任，并随时接受贷款银行的监督检查。对设定抵押的房屋在抵押期届满之前，借款人未经贷款银行同意，不得擅自将抵押房屋进行拆迁、再次抵押、出租、转让、变卖和赠与等处分
行为。
第二十一条 借款人须购买抵押房屋的财产保险，投保金额不得低于抵押房屋的评估价格，投保期限不得短于贷款期限。
第二十二条 办理二手房抵押贷款涉及的房地产评估费、律师服务费、抵押登记费、保险费、合同公证费等有关费用均由借款人承担支付。
第七章 违约处置
第二十三条 发生下列情况之一，均为借款人违约：
一、借款合同到期，借款人未按合同约定清偿全部贷款本息；连续两个月不履行还款义务；
二、擅自改变贷款用途，挪用贷款；
三、借款合同履行期间，借款人未按约定的分期还款计划归还贷款本息；
四、未经贷款银行同意将设定抵押权的房屋进行拆迁、出租、变卖、转让、赠予或重复抵押；
五、借款人拒绝或阻碍贷款银行对贷款使用情况和抵押物使用情况实施监督检查；
六、借款人提供虚假的、非法的文件、材料，已经或可能造成贷款损失；
七、借款人与他方签订有损贷款行行使权益的合同或协议；
八、抵押物因意外毁损不足以清偿贷款本息，而借款人未按要求落实新的担保；
九、借款人在合同履行期间死亡、失踪或丧失民事行为能力后，无法定继承人或受遗赠人，或其法定继承人、受遗赠人、监护人拒绝履行借款合同；
十、借款人在合同履行期间中断或撤销保险；
十一、借款人违反本办法和借款合同规定的其他行为。
第二十四条 借款人违约时，贷款银行根据违约性质、程度、金额采用下列一种或数种债权保护处理：
一、限期纠正违约行为；
二、提前收回借款人部分或全部贷款；
三、从借款人账户中扣收，偿还全部贷款本息；
四、按规定处以罚息；
五、处置抵押物清偿贷款；
六、采取法律手段追偿本息。
第八章 附则
第二十五条 本办法未尽事宜按个人住房贷款的有关规定执行。
第二十六条 本办法由中国建设银行北京市分行解释，自公布之日起执行。
1999年12月6日
