内容摘要:起诉自由裁量权是法律赋予检察官的一种权力,规范起诉自由裁量权对于维护公平正义,强化权力制约,提升执法公信力,保障人权具有重要的意义,目前规范检察官自由裁量权还存在不足,检察机关应积极回应人民群众的合理诉求,规范起诉自由裁量权,确保执法的法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。规范起诉自由裁量权应明确不起诉自由裁量边界,建立和完善不起诉听证制度,强化内外部制约,规范量刑建议程序,形成执法公信力的正能量。
关键词:执法公信力 自由裁量权 规范
检察官起诉自由裁量权是检察官“对法律规范进行选择、适用或创造新规范而酌情作出决定的权力”,[2]是法律赋予检察机关依法独立行使检察权的具体体现。检察官起诉自由裁量权能否正确实施,事关检察执法公信力问题。就司法现状而言,由于起诉自由裁量权的扩张,检察官对案件的量刑权、求刑权、刑罚权和监督权集于一身,如果不受制约,容易成为权力寻租的温床,众所周知,“权力不受监督必然导致腐败,这是颠扑不倒的真理。”[3]目前我国的自由裁量权监督制约机制还不完善,实践中,检察官自由裁量权的规范还存在许多问题,这些问题,降低了司法公信力,损害了检察机关形象,割裂了检察机关与人民群众的血脉联系,因此,充分认识规范检察官自由裁量权的重要性,深入剖析规范检察官自由裁量权的问题和原因,进而寻找规范检察官起诉自由裁量的路径,对于提高检察执法公信力具有极其重要的作用。
一、规范检察官起诉自由裁量权的价值定位
(一)维护公平正义的需要
公平正义,是社会主义法治建设的根本目标,也是人民群众的强烈愿望。“人民群众对司法公正与否的评价,来源于活生生的现实,来源于对一个个具体案件的感受。”[4]因此,如果检察官起诉自由裁量权滥用,公平正义就不可能得到实现。
公平正义要求检察官对案件的起诉裁量不偏不倚,客观公正,但是,与行政自由裁量权、法官自由裁量权相比,检察官的自由裁量权更容易受到行政机关、社会团体和个人以及社会舆论的干扰,一旦“为了迎合公众与被害人的利益,检察官就可以利用自由裁量权对案件作出适合自己利益的处理,而这无疑会极大地动摇检察官客观公正的立场。”[5]起诉自由裁量权的规范化,正好解决这一问题。因此,规范检察官的起诉自由裁量权是独立行使检察权,实现好、维护好公平正义的关键。
(二)权力制约的内在要求
“权力是一种强大的物质力量,必须用另外一种能够与之相等的或者更强大的力量来制约,它才能循规蹈矩。”[6]事实上,“在我国刑事司法中,由于公安、检察机关的强势地位,检察机关一旦起诉,法官很少会作出无罪判决。”[7]因此,“法律若不设置相应的控制机制,起诉裁量权的滥用则不可避免,并将导致若干负面效益。”[8]
在司法权力制约中,公、检、法三家的权力应当是相对均衡的,如果过度向法院倾斜,“就会导致法官权力的滥用,”[9]但如果向检察院让步,就有可能导致检察官自由载量权的滥用,因为“在审查起诉过程中,证据是否确实充分,是由检察机关自行判断的,有时甚至是由具体办理案件的检察官个人进行判断的。在这种情况下,就有可能出现不当使用或者滥用存疑不诉的权力,影响案件的公正处理,甚至还可能出现用存疑不诉的权力与犯罪嫌疑人进行私下交易的现象,放纵犯罪。”[10]因此,规范检察官的起诉裁量权实际上是一种权力的制约,是司法相互监督的内在要求。
(三)有利于提升检察执法公信力
检察执法公信力来源于人民群众对检察机关执法的信赖,来源于检察官“严格公正、规范、文明、安全执法的意识明显增强,执法行为更加规范,重程序、重证据、尊重和保障人权的社会主义法治理念深入人心,”[11]司法公信力“是指诉讼程序及判决结果,不仅应当为当事人接受和认同,而且还应获得公众的信任和尊重,从而达到维护社会稳定与和谐的效果。”[12]以量刑建议为例,实践中,针对过去量刑的暗箱操作,检察官“依据被告人实施犯罪的事实、情节、性质,对社会危害程度及其认罪态度,确定其是否具有法定、酌定情节,在法律规定的幅度范围内提出量刑建议,并制作量刑建议书,在量刑建议书上载明对被告人处于刑罚的种类、刑罚幅度及其理由和依据。”[13]这种规范化的量刑建议能增强检察机关的办案透明度,赢得公众的信赖,从而提升了检察机关的执法公信力。
(四)有利于保障人权,维护当事人合法权益
规范检察官起诉自由裁量权监督过程,实际上也是保障人权的过程。尊重和保障人权是刑事诉讼法的核心,修改后刑事诉讼法把这一核心内容列入总则,这一措施是我国刑事诉讼法历史的一次革命,体现了司法对人权的高度重视。检察官自由裁量权的运用和实施,当然不能背离这一核心理念。在保障人权理念的审视下,检察官“应当在平和、理性心态的支配下,在罪行法定和无罪推定司法原则的引领下,牢固树立客观全面地收集、保全对犯罪嫌疑人不利和有利的各种证据的执法观念,树立向辩护方开示与指控犯罪事实有关的各种证据,不隐瞒对被告人有利证据的执法观念。”[14]
当然,规范起诉自由裁量权并不是要检察官禁锢于法律法规条文,而是要根据不同的案情,在法律效果、社会效果和政治效果中,找到平衡点,进而作出符合客观实际的判断,因为“法律作为一种社会解释结构,其面对的是形形色色、纷繁复杂的社会关系,这种社会关系并不是静止不变的,而是不断变化发展、出人意料的。”[15]因此,检察官可以根据案件的客观实际,从化解社会矛盾出发,作出符合实际的价值判断,当然这样的判断是基于自由裁量权规范的基础上,诚如霍姆斯所说的“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”这个经验,实际上就是起诉自由裁量权理论向实践升华的规范过程。起诉自由裁量权只有规范化,才能减少工作失误,才能最大限度地维护当事人的合法权益。
二、检察官起诉自由裁量权规范的不足
(一)不起诉听证制度发展不平衡
毕竟,在处理案件的过程中,检察官依据的绝大多法律条文以法律原则为主,因为法律原则天生存在缺陷,这一点不同于法律规则,“法律原则区别于法律规则的地方在于内涵的抽象性、模糊性以及开放性,它无法像法律规则那样为”[16]检察官提供规范的具体的操作办法,而恰恰是这一原因,在为检察官提供自由裁量空间的同时,因为没有规范执法行为,会造成同案不同处理的混乱。而设立不起诉听证制度恰好解决这一难题,因为, “对重大疑难案件的不起诉处理通过听证形式向社会公开办理情况,广泛接受社会各界的监督,”[17]已成为制约检察官自由裁量权的一项方式,但在司法实践中,“听证程序至今却尚无统一规范和具体、明确的规定,”[18]因此,各地的不起诉听证制度发展很不平衡,由于没有明确的规定和统一的规范,全国检察机关有的地方还停留在试点阶段,有的甚至还没有建立起来。
在规范性文件缺失的情况下,一些检察院对不起诉案件的听证制度束之高阁,程序上并无不当,因为,无论是法律条文,还是部门规范性文件,都没有规定不起诉一定要实施听证制度。问题在于,近年来,为了顺应检察改革需要,检察机关在检务公开方面已下足功夫,对于涉及人民群众的切身利益,社会影响大、群众反映强烈的案件,检察官作不起诉处理时,一般都要启动听证程序。由于各地实施不起诉听证制度不同步,加上检察官的办案能力和执法水平难于划一,因此,在不起诉听证制度失衡情况下,检察官的自由裁量得出的结论有时难于服众,在一定程序上削弱了检察执法公信力,不利于检察事业的健康发展。
(二)量刑建议随意性大
“量刑建议,是指检察机关在提起公诉之后,就有罪被告人的量刑种类和量刑幅度向法院提出的法律意见。”[19]作为检察官自由裁量权的一个重要组成部分,量刑建议不可或缺。问题在于,检察官量刑建议“通常都是凭借自身的业务水平和生活经历对案件进行裁决,随意性很大,”[20]同时,实践中,如果“公诉人内心的量刑起刑点如果与法官内心的量刑起刑点及对自首、主从犯、退赃、谅解等酌定情节的量刑幅度不一致的话,就将导致检察机关提出的量刑建议不被采纳。”[21]检察官提出的量刑建议本义是制约法官的自由裁量权,约束法官的权力扩张,但是,如果量刑规则没有成为法律,检察官的量刑建议基本上处于摆设地位,不会引起法官的共鸣。就量刑本身而言,如果法官和检察官在起刑点和量刑幅度大相径庭,那么就会出现一个问题,法官将毫无顾虑地将检察官的建议置之脑后,使检察官的量刑建议变得毫无意义。
显然,在有罪被告人的量刑方面能够左右被告人刑罚的是法官,而不是检察官,检察官此时只能是公诉人和法律监督者,行使审判权的只能是法院,只有法院才能判决谁有罪,谁无罪。在这里,规范和事实是一对矛盾的统一体,因此,“把规范和事实结合起来时,二者的张力关系将得到体现,其解决依赖与法官的自由裁量权的运用和发挥。”[22]有意思的是,检察建议是能伸能缩的,如果判决有错误,法院可以提起审判监督程序加以纠正,检察机关可以抗诉。因此,在法官视角,认为检察官量刑建议带有很大随意性的大有人在。
(三)不起诉内部制约机制不完善
的确,在检察官自由裁量权中,相当比例的自由裁量权是以不起诉裁量权来体现的。“我国不起诉制度包括三种具体的不起诉类型:法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。”[23]刑事诉讼法修改后,针对未成年人犯罪特点,又增加了附条件不起诉这么一个类型,应当说,“附条件不起诉决定具有法律效力,不仅是附条件不起诉作为检察机关一项裁量权的本质要求,而且是附条件不起诉作为一项制度的重要内容。”[24]因此,附条件不起诉和其他不起诉类型一样,属于检察官自由裁量权范畴。
不起诉案件的认定,常常伴随检察官的个人感情色彩,需要内部制约机制来规制。在不起诉案件中,首先作出决定的是案件的承办检察官,承办检察官根据案件的事实判断,结合法律法规,对案件作初步裁定,其中法定不诉,由检察长最终决定,其余的不诉决定交由检察长或者检察委员会决定,问题在于,在案件侦查监督和公诉审查环节,“办案人员在案件的审查中没有对检察委员会决策的程序进行必要的考虑,而从客观上,业务部门办案工作任务量大,无法预留必要的时间给检察委员会,”[25]这就使得检察官的自由裁量没有在内部监督中得到制约和规制,在人少案多的情况下,这一问题尤为突出。
广西壮族自治区对外贸易代理制条例
广西壮族自治区人大常委会
广西壮族自治区对外贸易代理制条例
广西壮族自治区人大常委会
（1997年1月18日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过）
第一章 总 则
第一条 为了加强对外贸易代理制管理，保障企业的合法权益，促进对外贸易的发展，根据《中华人民共和国对外贸易法》，制定本条例。
第二条 没有对外贸易经营权的组织或者个人以及有对外贸易经营权但无该类商品（含货物和技术，下同）进出口经营权的外贸公司（以下统称委托人），委托有对外贸易经营权且有该类商品进出口经营权的对外贸易经营者（以下简称受托人），代为办理进出口业务，受托人以自己名
义对外签订合同的，双方权利义务适用本条例。
前款所称对外贸易经营者，是指依照《中华人民共和国对外贸易法》取得对外贸易经营权、从事对外贸易经营活动的法人或者其他组织。
第三条 受托人受委托人委托，可以在批准的经营范围内，依照法律、法规和本条例规定，为委托人办理进出口业务。
受托人代为办理进出口业务，根据委托合同以自己的名义与外国公司、企业和其他经济组织或者个人（以下简称外商）签订进出口合同，对外商承担进出口合同义务，享受进出口合同权利。
第四条 县级以上人民政府对外贸易经济合作行政管理部门负责对本行政区域内的对外贸易代理制实施监督管理。
第二章 委托合同的订立和履行
第五条 委托代为办理进出口业务，委托人和受托人应当根据平等互利、协商一致的原则订立委托合同。
委托合同应当采用书面形式。
第六条 委托合同应当具备以下主要条款：
（一）委托进口或者出口商品的名称、规格、数量、质量标准、价格幅度、货币种类和支付方式、交货时间和地点；
（二）委托人对受托人的授权范围；
（三）委托人与受托人的权利于义务；
（四）委托费以及应承担的其他费用或者经济利益的分享规定；
（五）合同的履行期限；
（六）违约责任；
（七）争议的解决方式；
（八）其他。
第七条 委托合同应当依法订立。任何单位和个人不得利用委托合同进行违法活动，扰乱对外贸易秩序，损害国家利益和社会公共利益。
第八条 委托合同依法成立，即具有法律约束力。委托人和受委托人必须全面履行委托合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除委托合同。
第九条 委托人应当依照法律、法规和国家有关规定，办理委托进出口商品的有关报批手续。
第十条 委托人应当向受托人提供货样、模型、价目单、广告资料、交易条件等有关业务资料和信息，并及时向受托人详细说明委托进口或者出口商品的有关情况。
第十一条 经协商同意，委托人可以参加与外商举行的谈判，但不得自行与外商签订或者变更进出口合同。
第十二条 委托人应当按照委托合同的规定，及时向受托人提供进口商品所需的资金或者符合质量标准的出口商品，按约定时间支付委托费和其他应当承担的费用。
第十三条 委托人应当依照法律、法规和其他对外贸易管理制度的规定办理委托人的委托事宜。委托事宜不符合法律、法规和其他对外贸易管理制度规定的，受托人应当向委托人说明情况，重新协商符合法律、法规和对外贸易管理制度规定的委托事宜。
第十四条 受托人应当如实向委托人提供市场行情、商品价格、客户情况等有关经营信息，如实向委托人报告履行委托合同的有关情况。
第十五条 受托人根据委托合同与外商签订进出口合同时，应当保证进出口合同条款符合法律、法规和其他对外贸易管理制度的规定，并及时将合同的副本送交委托人。受托人与外商变更进出口合同时，应当事先征得委托人的同意或者确认。
第十六条 受托人应当及时为委托人办理报关、报检、报验和对外运输等进出口商品所需的各种手续，并承担相应的法律责任。
第十七条 受托人为委托人的利益需要转托他人办理的，应当事先征得委托人的同意。未经委托人同意，受托人不得擅自转托他人办理。
第十八条 受托人在委托人合同有效期间和在委托合同终止后不得泄露在代为办理过程中所得到的属于商业秘密的情况或者资料。
第三章 违反委托合同的责任
第十九条 委托人、受托人一方或者双方违反委托合同，导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或者履行不符合约定条件的，由受托人依照进出口合同对外商承担违约责任。
委托人、受托人应当依照本条例和委托合同的规定承担受托人对外商承担的违约责任。
第二十条 委托人对受托人授权不明的，受托人依照进出口合同对外商承担的义务，由委托人对受托人承担；受托人依照进出口合同享受的权利，由受托人转给委托人享受。因授权不明导致受托人对外商承担违约责任的，委托人应当承担连带责任。
第二十一条 受托人无权代为办理或者超越委托权限办理受委托业务的，只有经过委托人的追认，委托人才承担民事责任。未经追认的行为，由受托人承担民事责任。
第二十二条 受托人知道受委托事项违法仍代为办理或者委托人知道受托人的代为办理行为违法而不表示反对的，由受托人对外商承担民事责任，委托人按照其过错程度对受托人承担受托人对外商承担的民事责任。
第二十三条 未经委托人同意，受托人擅自转托他人办理的，由受托人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护委托人的利益而转托他人办理，并在事后及时告诉委托人的除外。
第二十四条 委托人不履行委托合同义务而导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或者履行不符合约定条件的，应当向受托人支付约定的委托费和违约金，并对受托人承担受托人对外商承担的民事责任。
第二十五条 受托人不履行委托合同义务或者在代为办理事务中有过错，导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或者不符合约定条件的，应当向委托人支付约定的违约金，如果由于受托人违约给委托人造成的损失超过违约金的，还应当进行赔偿，补偿违约金不足的部分，
并对外商承担全部味约责任。
第二十六条 委托人和受托人在履行委托合同时都有过错，导致进出口合同不能履行、不能完全履行、延迟履行或者履行不符合约定条件的，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。
第二十七条 进出口合同履行完毕，受托人不按照委托合同的规定交付进口商品或者转付出口商品货款的，应当向委托人支付约定的违约金，如造成委托人损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。
第二十八条 委托人或者受托人因不可抗力的原因部分不能履行或者全部不能履行委托和同的，可根据情况部分或者全部免予承担违约责任，但应当及时向对方通报，并在合理的期限内提供有关机构出具的证明，受托人还应当及时将情况通报外商。如未能及时将发生不可抗力的原因通
报对方，致使对方损失扩大的，应当对扩大的损失予以赔偿。
第二十九条 外商因不可抗力的原因不能履行、不能完全履行、迟延履行或者履行不符合约定条件的，免除受托人对委托人的违约责任，但受托人应当取得有关机构证明并及时通报委托人。
第三十条 因外商违约导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或者履行不符合约定条件的，受托人应当及时向外商索赔或者采取其他补救措施，并及时向委托人通报索赔进程，转付索赔所得款项。委托人应在索赔期内提交必要的索赔证件和支付索赔费用。
如果未能向外商索赔或者索赔不成，造成委托人损失，因委托人过错造成的，由委托人自行承担；因受托人过错造成的，由受托人负责赔偿。
第三十一条 当外商提出索赔时，受托人应当及时向委托人转交外商提供的索赔证件，委托人应当及时理赔。如果未能对外商理赔，受托人因此对外商承担的民事责任，因委托人过错造成的，由委托人承担；因受托人过错造成的，由受托人自行承担民事责任。
第三十二条 受托人在委托合同有效期间或者在委托合同终止后泄露在代办过程中所得到的属于商业秘密的情况或者资料，给委托人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。
第四章 争议的解决
第三十三条 委托合同发生纠纷时，委托人和受托人可以通过协商解决。当事人不愿协商或者协商不成的，可以依据委托合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有在委托合同中订立仲裁条款，事后又没有达成仲裁协议的，可以向人民法院起诉
。
第三十四条 进出口合同发生纠纷时，受托人有义务按照进出口合同的规定对外商提起仲裁或者诉讼，委托人应当提供费用和协助，由此产生的损失或者利益由委托人承担或者享有。受托人拒绝或者延迟提起仲裁或者诉讼，造成委托人损失的，委托人有权要求手托人赔偿。
受托人不同意提起仲裁或者诉讼，或者拒绝提供费用和协助的，受托人可以自行承担费用和风险对外商提起仲裁或者诉讼，由此产生的损失或者利益由受托人承担或者享有。
第三十五条 外商对受托人提起仲裁或者诉讼时，受托人应当积极参加仲裁活动或者诉讼活动，并及时通知委托人，委托人有义务协助受托人搜集证据，并为受托人参加仲裁活动或者诉讼活动提供必要的支持和方便。
第五章 附 则
第三十六条 边境贸易代理制管理，参照本条例执行。
1997年1月18日
