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简论巨额财产来源不明罪

李娜


　　巨额财产来源不明罪在刑法分则中的表述为：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法的收入，差额巨大的，可卡因责令说明来源。本人又不能说明来源其来其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。”
　　巨额财产来源不明罪，是在我国社会实行改革开放的巨大变革历史进程中，适应惩治腐败犯罪份子的需要规定的一种新罪。我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。” 1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明.但是其罪从开始设立以来，至今一直在刑法学界存在颇多非议，只要涉及罪名、客体、客观要件、主观要件、有罪推定、法定刑、立法价值等诸多问题。可以说巨额财产来源不明罪是我国刑法分则中最具有争议性的罪名，其主要存在以下两个方面的原因：
　　（一）犯罪份子的狡诈性以及对法律责任逃避的侥幸心理。
　　相对于受贿罪和贪污罪的最高刑罚，巨额财产来源不明罪的法定最高刑处于低刑。许多犯罪份子利用这一点大钻法律的空子，完全闭口不谈，保持沉默或者是胡言乱语，编造种种巨额财产来源合法理由，企图蒙混过关，致使司法机关难以获得查明巨额财产来源的蛛丝马迹。因此，巨额财产来源不明罪引导了行为人为规避法律而拒不交代犯罪行为，根据犯罪心理学的理论，犯罪嫌疑人在交代罪行时，为了避免更大的恶害（如暴露自己受贿而受到严厉惩罚）宁可选择较小的恶害（如巨额财产来源不明罪的处罚轻），有巨额的来源不明的财产，如此多的赃款，数额不大的忘记了是谁给的，从那里拿来的是有可能的。但是一般而言，那些大额的几万，几十万甚至几百万的是不会不知道的，什么人送的要办什么事。什么地方拿的干什么用了，犯罪嫌疑人应当是记得的。因此来源不明不是真正的来源不明，而是不愿意说明，深究原因也不困难，主要的原因就是规避法律，逃避制裁。犯罪嫌疑人有可能熟知法律，对什么罪判什么刑罚是清楚的，如果交代了只有死路一条，但如果不交代也许还能找条生路。只是当财产来源处于犯罪或违法违纪行为时，行为人为了逃避惩罚或更严重的惩罚，才拒不说明真实来源。
　　从刑法理论和司法实践来看，巨额财产来源不明犯罪的财产来源于其他犯罪行为，具体罪名有非法买卖枪支弹药、爆炸物罪；走私罪、逃套外汇罪、偷税罪、非法捕捞水产品罪；强迫妇女卖淫罪、拐卖人口罪；盗窃罪、诈骗罪、贪污罪；赌博罪、制作，贩卖淫书、淫画罪、盗窃珍贵文物出口罪、受贿罪、索贿罪等等。巨额财产来源不明犯罪的财产来源于违法违纪行为，主要表现有非法经商办企业、兼职兼酬、买卖股票，在公务活动中接受礼金和各种有价证券，用公款获取各种形式的俱乐部的会员资格等等。但从具体的个案来看。巨额财产来源不明罪的财产虽然来源于上述乏味犯罪行为中的一个或几个行为，然而由于行为人的拒不交代而不能确认。因此，巨额财产来源不明罪成为了许多犯罪行为人逃避刑罚的避风港。
　　（二）实践中司法机关所面临的种种困难。
　　巨额财产来源不明罪本身是一个很有争议的罪名，而实践中，司法机关处理此罪时经常遇到不同程度的困难，具体说来有三点：
　　1、由于一些犯罪行为人拒不交代犯罪事实，使案件的查处工作难以深入。巨额财产来源，除了对证据确凿的低头认罪外，对其他财产拒不交代真实来源，并往往编造虚假情况，把非法收入说成合法收入，致使其财产来源真假难辩。办案人员遇到这种情况，明知有太多虚假成分，但因无有力证据而难于否定。有的办案人员虽然掌握了犯罪事实，但因为行贿者拒不作证，无奈也只有“悬而不决”，在这俩种情况夹迫下，办案人员只能在取得一定成果后“鸣锣收兵”。
　　2、司法机关屈从于外界压力的“合法选择”。犯罪行为人大多身居要职，他们要么掌握人权，要么掌握物权，要么掌握财权，且大都有自己的社会关系和势力范围。一旦涉及到这方面的问题，首先本人会利用手中的权力压制办案，与其有这样那样利害关系人也会出面讲情，从各方面“软化”办案人员。办案人员也常会基于种种考虑，主动或无奈地屈从于种种压力，不愿主动把案件一查到低。
　　3、在审判环节上，为维护司法公正，法院系统对检察院制定的起诉书中的有关证据进行再核实，为保证把案件办成“铁案”，只能持慎之又慎的态度，又将一些存在可能诱发翻案因素的犯罪事实排除在外，将一些证据不足的巨额经济收入划入不明来源财产。由此可见，司法机关不能查清巨额财产的真实来源也是产生巨额财产来源不明罪的重要原因。
　　笔者认为有必要适度提高巨额财产来源不明罪的刑罚，将该罪的最高刑定位为无期徒刑，加大有期徒刑的期限。同时考虑到附加刑，可以将该罪刑罚修改为“数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处没收财产；数额巨大的处五年以上十年以下有期徒刑，并处没收财产；数额特大的或有其他特别严重的情节的处十年以上的有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产。
　　判断一个罪于刑罚的结合是否合理，主要是看是否有利于发挥刑罚的积极功能，有利于现实预防犯罪的目的，是不是符合社会形势对刑罚的需要。要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针，收到预防犯罪的实效，单纯的重型或者轻刑都不利于刑罚目的的实践，所以该罪的刑罚要针对司法实践，拉开距离形成阶级层次，尽可能满足司法实践对刑罚的需求。


黑龙江省北安市人民法院 李娜

(转载时请注明作者）
广东省广州市人民政府


广州市人民防空工程建设和使用管理实施办法
广州市人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强人防工程的建设、维护和使用管理，根据国务院、中央军委发布的《人民防空条例》和国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市市区内，单位或个人的人防工程建设和使用管理适用本办法。
第三条 人防工程建设和使用管理，应贯彻“长期坚持，平战结合，全面规划，重点建设”的方针，并应纳入城市规划和基建计划。
第四条 人防工程建设、维护和使用的管理，实行统一指导、分工负责的原则。公共工程（含中小学的人防工程，以下同）由各级人防部门负责，机关、团体、企业、事业单位的人防工程，由产权所属单位负责。
第五条 广州市人民防空办公室（以下简称市人防办）是本市人防工作的主管部门，负责本办法的实施。
区人民防空办公室（以下简称区人防办）是同级政府主管辖内人防工作的职能部门。
第六条 人防办的职责是：
（一）贯彻执行国家和地方政府关于人防工程的建设、维护、使用和管理的有关规定；
（二）会同有关部门制定人防工程的建设规划和年度计划；
（三）检查监督人防工程计划和规划的实施，审批人防工程的初步设计；
（四）参与人防地下室工程的施工、竣工验收、工程档案等方面的技术管理、质量监督、科技信息、经验交流；
（五）指导、监督人防工程的维护和使用。

第二章 建设标准和审批
第六条 凡在本市区范围内的民用建筑包括旧房拆除后新建的住宅、旅馆、招待所、商店、大专院校、教学楼、各种办公楼、科研和医疗用房等建筑的建设单位，不论何种投资来源，均按规定的标准修建人防工程或交纳人防工程易地建设费。
第七条 凡在市区的中央、部队、省、市属单位和外地在广州市机构的人防工程建设，均须报市人防办审批；其余单位的人防工程建设由区人防办审批，报市人防办备案。
第八条 建设人防工程的标准：
（一）新建10层（含10层）以上的民用建筑，应修建与首层面积相等的人防工程；
（二）新建9层以下民用建筑，按地面新建总建筑面积的2％修建人防工程；
（三）原9层以下民用建筑加建至10层以上的，应按本条（一）项规定修建人防工程。
第九条 凡有下列情况之一的人防工程，经批准由人防办易地建设：
（一）建设地段地下管网密集难以保证施工安全的；
（二）岩基、流沙或地处内街小巷，余泥运输困难的；
（三）按标准应修建人防工程的面积小于150平方米的；
（四）加层建设应修建的人防工程，因无补充建设地盘的。
第十条 分期建设项目，在第一期工程应建的人防工程，因特殊情况，经人防办批准可推迟在第二期工程补建，但应向人防办缴纳应建工程费用作为缓建保证金，当补建工程竣工验收合格后将保证金退回，如超过5年仍不补建的，保证金不再退还，由人防办作易地建设人防工程的费用
。
第十一条 凡在1988年2月市人民政府颁布《广州市人民防空工程建设和使用管理规定》后报建的民用建筑工程，应建而未建人防工程的，必须在本办法颁布实施后的90天内向人防办办理补建补交易地建设人防工程费的手续，如不补建或补交人防工程费的，城市规划部门应对其
新建的建设工程项目实行限制。

第三章 规划和计划管理
第十一条 各级人防办应以城市总体规划为依据，结合本市人口密度、地面和地下规划以及使用功能的要求等，编制人防地下室建设规划。
第十二条 人防工程建设的重点在城市规划确定的居住区、小区、统建住宅区和旧城改造区以及交通主干线沿线地段，形成相对配套的人防工程体系。人防工程的建筑面积不计入规划建筑容积率的指标。
第十三条 结合民用建筑修建人防工程，一律由建设单位负责修建，所需的资金和材料列入建设项目的设计任务书和概（预）算之内，纳入基本建设投资计划。
第十四条 在民用建筑项目设计任务书中，对人防工程地下室部分应包括以下内容：
（一）人防工程建筑面积、造价；
（二）战时用途和防护等级；
（三）平时用途和效益预测。
第十五条 修建人防工程规划和计划实施情况，由市建委会同市计委、市人防办、市规划局进行检查和监督。
第十六条 人防工程易地建设费的使用由建设银行广州市分行负责监督。
第十七条 建设单位按本办法规定编制修建人防工程计划，其主管部门应负责监督检查。建设单位在报建民用建筑项目时必须把人防工程建设计划和地面建设计划同时上报市计委和市人防办。凡不按规定上报修建人防工程计划的单位，市计委不予列入基建计划，不发固定资产许可证；
人防办不予办理有关建设手续；规划部门不发建筑审核书；城建部门不核发施工许可证；建设银行不予拨款。

第四章 设计管理
第十八条 人防工程的设计必须由持有设计证书的设计单位承担。设计单位必须按本办法的规定及项目设计任务书、规划设计要求，根据有关规范进行设计，并对人防工程的设计质量负责。
第十九条 人防工程设计应根据建设条件，满足战时和平时两种使用功能。设计单位应有专业人员负责人防工程设计的技术工作。
第二十条 人防工程的初步设计按管理权限经市、区人防办审查同意后，方可进行施工图设计，施工图纸审定后，应送原审查同意的市、区人防办备案。
第二十一条 人防工程建设施工过程中，如需变更设计，必须经设计单位同意并出具变更设计通知书，凡涉及面积、平面布置、防护等级、密闭等重大变更，按管理权限须经市、区人防办批准。
第二十二条 评选优秀设计项目应将地面、地下人防工程设计情况统一考虑，凡人防工程不符合设计、施工技术规范和平战结合要求的，地面工程不能评为优秀设计项目。

第五章 施工和档案管理
第二十三条 人防工程的施工必须由持省、市施工执照的单位施工。施工单位必须按照设计文件的要求，严格遵守有关施工操作规程和技术规定，并对人防工程的施工和安装质量负责，未经设计单位同意，施工单位不得随意变更设计。
第二十四条 施工单位应加强人防工程施工的技术和质量管理。接受人防部门的检查与监督。凡不符合技术规范的，人防部门有权制止与纠正。对人防工程的关键部位，人防部门应会同设计人员及时进行局部验收，并在施工记录上签署意见。
第二十五条 人防工程竣工验收应符合设计要求和具备下列条件：
（一）关键部位、隐蔽工程施工记录齐全，施工质量达到要求，无隐患，无渗漏水；
（二）出入口部位防密门、密闭门和“三防”设备符合要求，安装齐全，运转正常（设计指明预留者除外）；
（三）工程回填按设计要求复土完毕；
（四）防护区与非防护区接合部穿管的密闭处理符合要求；
（五）竣工资料齐全合格。
第二十六条 人防工程竣工验收，应按基本建设程序进行并有原审核的市、区人防办参加。凡人防工程没有竣工或质量达不到要求的，应暂缓验收，并限期补救完善。
第二十七条 人防工程竣工验收合格后，应由建设单位填报竣工验收表和工程技术文件档案一式两份，送原审核的市、区人防办归档。
第二十八条 凡未经市、区人防办验收的人防工程，建设银行审核工程结算时，不支付工程尾数。
第二十九条 建设单位在报建人防工程时，必须向分管的市、区人防办交付人防工程竣工档案保证金，其金额按人防工程投资总额的1％计算。但国内工程最高不超过3万元，外商投资工程不超过10万元（人民币），工程档案送市、区人防办审查合格后，退还工程档案保证金。

第六章 人防工程维护管理
第三十条 人防工程应经常维护、保养，保持结构完好，内部整洁，通风、通水、通电设备良好，运行正常。
第三十一条 任何单位或个人不得向人防工程排放污水，不得堆放废弃物及存放易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性物品。
第三十二条 任何单位或个人不得在危及人防工程的范围内采石、取土、埋设各种管道和修建地面工程，确因城市建设需要的，必须经市人防办批准。凡确需拆除人防工程的，经批准后，由拆除单位补建或经济赔偿。
第三十三条 公共人防工程的维护费由市、区人防办负责，单位人防工程的维护费用由单位负责。

第七章 人防工程的平时使用管理
第三十四条 公共人防工程的平时使用，必须报分管的人防办审批，单位人防工程的平时使用由单位自行决定。凡人防工程竣工3年后仍不使用的，由市人防办统一安排使用。
第三十五条 凡建设费用列入商品房综合开发成本，按规划统一建设的人防工程，均列入本市公共人防工程管理，作为国家的人防战备设施。开发建设单位不得出售，并按开发建设单位的隶属关系，移交市、区人防办统一管理和使用。
第三十六条 使用人防工程的单位或个人，应对工程负责维护管理和设备维护更新，以及防止环境污染。
第三十七条 使用人防工程（不含单位自建自用的人防工程），应按规定向市、区人防办交纳人防工程使用费。人防工程使用费另行规定。

第八章 奖励与惩罚
第三十八条 凡有下列情况之一的单位或个人，由市、区人防办予以奖励：
（一）认真执行本办法成绩显著的；
（二）设计和施工质量均同时评为优秀工程的；
（三）对人防工程维护、安全管理有突出成绩或被评为工程维护管理先进的。
奖励资金可在当年人防工程易地建设费中提取2％至5％和在拆除工程赔偿费中提取5％至15％。
第三十九条 凡违反本办法的，按下列规定处理：
（一）不按本办法规定标准建设人防工程的，除补建或补交易地建设费外，并按应建人防工程造价的1％处以罚款，对直接责任人按应建面积每平方米1元处以罚款，但累计最高不超过2000元。
（二）施工单位不按施工图纸施工或擅自更改图纸，造成人防工程不符合规范要求的，应当责令采取补救措施，并对直接责任人处以500元至2000元罚款，如无法补救的，还应承担重新建造的全部费用。
（三）凡向人防工程排放污水、堆放废物或存放易燃易爆、剧毒、放射性或腐蚀性物品的，除限期清理外，并按污染或堆放面积每平方米3元处以罚款。逾期不清理的，加倍处罚。
（四）在人防工程安全保护范围内采石、取土或未经批准埋设管线、修建地面建筑物的，除责令立即停工、恢复原状外，并对当事人处以500元至2000元罚款，逾期不停工、不恢复原状的，加倍处罚。
（五）未经人防部门批准，擅自拆除人防工程的，除补建或交纳补建费外，对单位负责人和直接责任人分别处以500元至2000元罚款，人防工程补建费按现行建筑造价计算。

第九章 附 则
第四十条 本办法由市人防办负责解释。
第四十一条 本办法自颁布之日起施行，本市过去有关规定如与本办法不符的，以本办法为准。



1994年5月28日