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最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定（征求意见稿）》之我见

杨小河


对最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定（征求意见稿）》，笔者意见如下：


一、

关于查封的意见
第二条（查封、扣押、冻结时责任财产的确定）
对于第三人占有的动产或者登记为第三人所有的不动产、特定动产和其他财产，第三人与被执行人均认为该财产属于被执行人的，可以查封、扣押、冻结。

笔者认为：
这一条规定会给被执行人有空子可钻。
在司法实践中，我们曾经遇见这样的事情。一个男子欠下债务，男子以其家人的名义购买套房，以其家人名义办理房产证。套房是办理银行抵押分期付款的，我们查到的资料显示，分期房款是从男子银行帐号支付，在购买前期，一切手续也是以男子名义办理。
一般情况之下，不动产，房产证登记的产权人名字就是真正的权属人，但是，从上述案例中，我们又很清楚地看到，其实，该房子是男子的，男子为了逃避债务，逃避法院的强制执行，而将房子产权登记为他人的名字。房产证登记的产权人名字与真正的产权人名字不相同。
现实中，第三人，被执行人，是根本不可能承认该财产是属于被执行人所有的。如果承认，就证明他们做假，逃避债务了。恰恰相反，他们会一致想方设法，让法院相信该财产不属于被执行人所有。
如果法律规定，第三人与被执行人均认为该财产属于被执行人的，才可以查封、扣押、冻结，那么，是在给被执行人制造可钻的空子。
因此，第二条第三款的规定，是会给被执行人有空子可钻的，笔者认为应修改为：“对于第三人占有的动产或者登记为第三人所有的不动产、特定动产和其他财产，第三人与被执行人均认为该财产属于被执行人的，可以查封、扣押、冻结；第三人与被执行人均认为该财产不属于被执行人的，但是，有证据证明该财产确属于被执行人所有的，可以查封、扣押、冻结”。



二、

第五条（禁止查封的财产）
被执行人的下列财产不得查封、扣押、冻结：
（一）被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋及衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；

笔者认为这一条是不恰当的。
对于被执行人及其所扶养的家属生活所必需的居住房屋不能够查封，是对申请执行人不公平的。
其实，法院查封房屋，一般是活封，只是限制进行法律上的权利，如买卖、赠予、过户等。极少有死封的。死封，也就是在房屋门上贴上封条，不准房屋所有人使用、居住。
由此可看出，法院查封房屋，在一般情况下，并不会给被执行人生活造成很大的不便。
只要是活封，笔者认为，无论被执行人是何人，处于何种生活水平之中，其所居住的房屋都不存在着不可以查封的情形。

而且，查封房屋，将查封裁定书送达被执行人，可以督促被执行人尽快履行债务。在司法实践中，当法院查封房屋后（活封），不但会引起被执行人对归还债务的重视，还会引起其亲戚朋友对其归还债务的重视。曾经出现过这样的情况，被执行人的亲戚朋友凑款帮被执行人清偿债务，被执行人日后再还款给他的亲戚朋友。这在法律上是允许的。也有利于债务的积极解决。
因此，笔者建议删除去不准查封房屋的规定。


三、

第五条（禁止查封的财产）
被执行人的下列财产不得查封、扣押、冻结：
（十二）公益法人正在使用的为完成公益事业所必需的房屋、机器、设备及其他物品。


笔者意见：
何谓之“公益法人”？应该作出解释。因为，每一个人对此可能都会不同的理解。

论适时审判请求权


关键词: 适时审判请求权/诉讼促进/案件分配
内容提要: 适时审判请求权是诉权的重要组成部分。诉讼外纠纷解决方式的倡导、民事审限制度的规定和法院诉讼促进义务的强化皆从一定程度上促进了法院适时裁判。但若能基于案件性质和当事人需求等因素对某些案件予以优先审理，并对诉讼拖延提供事前预防和事后的救济措施，将会给当事人的适时审判请求权提供充分的保障。


如何在诉讼案件日益增加的情况下，减轻法院的压力，改善诉讼程序的迟延，已经成为各国司法改革的关注点。1950 年的《欧洲人权公约》第 6 条第 1 项就规定，保障刑事及民事诉讼当事人有权在适当期间内受到法院的裁判；1966 年联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》第 14 条第 3 项规定则限于对刑事案件的保障（注：基于公平审判的原则，联合国际人权委员会将此款适用于民事案件。）；1969 年的《美洲人权公约》第8 条第 1 项和 1981 年的《非洲人权和政治权利国际公约》第 7 条第 1 项均有类似的规定（注：《美洲人权公约》和《非洲人权和政治权利国际公约》规定的适时审判请求权的范围均包括刑事和民事案件。）。《日本宪法》第37 条第 1 项对刑事案件适时请求权加以保障（注：《日本宪法》第 37 条第 1 项虽然从字面上以刑事案件为对象，但在司法实践中结合该宪法第 32 条“不得剥夺任何人在法院接受审判的权利”的规定，认为在民事诉讼中接受迅速裁判的权利当然属于宪法的要求，否则就违反了第 29 条第 1 项对财产权保障的不可侵犯性。）；《瑞士宪法》第29 条第1 项规定，任何人在诉讼或行政程序中，有权在合理期间内获得裁判或决定；《西班牙宪法》第24 条第2 项和《德国宪法》第19 条第4 项也有类似的规定（注：1949 年《德意志联邦共和国基本法》第 19 条第 4 项规定，任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。德国联邦宪法法院晚近即基于法治国原则下之法安定性要求，将诉讼应于适当时期内终结，列归为权利有效保护请求权（诉权）之内容，以免诉讼期间冗长，降低判决之价值。）。我国台湾地区“大法官会议”释字第 482 号解释之理由书，首次认为诉讼权包括了适时审判请求权，而唯有适时审判，始能遂行诉权（注：参见司法院释字第 482 号。）。2004 年国际统一司法协会所提出的《跨国界之民事诉讼原则》第 7 条明确规定了迅速之权利保护原则（注：2004 年国际统一司法协会的《跨国界之民事诉讼原则》第 7条明确规定：法院应于适当期间内终结诉争。于期日安排上，当事人有协同义务及适当表示意见的权利。程序规则及法院命令得规定合理的时间表及期限，并对于无正当理由不遵守的当事人或律师施以制裁。）。但对于当事人在适当期间内接受裁判权，及时获得司法公正方面，却很少涉及，以致未能形成对制度改革的推动力。

一、适时审判的界定

适时审判请求权，是指当事人有权要求法院在适当的时间、以适当的方式进行审判，防止不当程序的使用而造成对当事人利益的损害。诉讼程序的法定性，意指诉讼程序的进行必须在法定的期间内按照法定的方式进行。适时审判就要求审判活动按期进行，不能过急也不能拖延进行。因为如果过快则不利于双方当事人充分地行使诉讼权利，法官也不能进行充分的庭审准备、庭审和评议，最终会影响裁判的公正性。反之，拖延的审判活动会增加当事人的负担，浪费稀缺的司法资源，造成纠纷的迟延解决，导致社会秩序的不稳定。因此，“民事诉讼程序的进行只有保持在适当及时的限度内，法官的裁判结论才能获得合理的证明，程序参与者才能放心地信赖审判机关”。人们所说的适时审判请求权一般主要是针对诉讼拖延而言的。

（一）适时审判的判断主体

在诉讼程序的进行过程中，就算奉行当事人主义的英美法系国家，也在不同程度上加强了法院的诉讼指挥权，加快推动诉讼程序的进程，意在解决诉讼拖延问题。然而，适时审判请求权，并非仅仅追求诉讼程序的迅速进行，同时应强调当事人在诉讼程序进行中的参与权。因此，并不能单纯由法院来判断审判是否适时，亦应承认就某些司法事项任由当事人合意或在一定条件下独立由一方当事人决定，以影响诉讼程序终结的适当时期。除违背社会公益外，法院应尽可能尊重当事人的意愿。如在法院决定适用普通程序的情况下，双方当事人可以协议适用简易程序；在诉讼过程中，双方当事人可以合意进行调解；在执行过程中，还可以达成执行和解协议以中止或终结执行程序。双方仅在双方当事人无法达成共识、形成合意时，才由法院根据案件的具体情况进行适当的判断。

（二）适时审判的时间基准

适时审判的起点始于民事案件的起诉（注：很多国家民事诉讼活动开始的标志是当事人的起诉，因此，欧洲人权公约以起诉为计算期间的起点。），一般是无争议的。而适时审判并不是要求在适当期间内进行审判，也不是要求在适当期间内完成某一审判阶段，而是要在适当期间内得到确定性的终局判决。因此，终局确定判决应为计算的终点，其他情形包括特定条件下诉讼程序的终结。联合国人权委员会进一步表示，法院在裁判宣示前，还应毫不迟延地完成裁判文书的制作（注：Theodor Schilling， Internationaler Menschenrechts － schutz，2004，Rn． 383．），故裁判文书的制作和送达当事人的时间也应列入适时审判计算的期间。欧洲人权法院对诉讼程序的终结在两方面进行了扩张：一方面将强制执行程序包括在内；另一方面在设置宪法法院的国家，将法官申请释宪的具体规范审查程序以及当事人对于终局确定裁判的宪法诉讼程序也计算在适时审判期间内（注：ECHR，29．05．1986，Deumeland v．Germany，Nr．77．）。实际上，各国在对适时审判期间进行认定时，除了对整个诉讼程序期间进行考察外，还会斟酌某一审级，判断其实际所进行的期间是否适时。

（三）适时审判的考量因素

对于民事案件是否在适当期间内做出了终局确定裁判，并无统一的认定标准，而是必须按照个案的具体情况予以判断，一般参考以下因素：

案件对于当事人的重要性。若涉诉案件对于当事人意义重大，应特别考虑迅速裁判的必要性。如探视权案件就有迅速审理的需求，因为诉讼的未决会对当事人的身心产生重大影响，在做出裁判之前，事实上拒绝了原告的探视权，使得父母与子女日渐疏远，而且小孩对于时间的感受和大人并不相同，对于父母之间的婚姻关系并不是非常了解，尤其是探视权的裁判过程不仅对于当事人且可能涉及到家庭成员，都会对其产生较大影响。因此，探视权案件应特别重视程序进行所经历的时间。除此以外，还有当事人因年老、疫病等原因面临不可知的死亡，有生之日恐怕无法接受裁判的案件；年长者请求退休金的案件；暂时性权利保护申请事件（财产保全、先予执行）；诉讼救助的申请；证据保全的申请；劳动争议案件等。

案件的复杂性。一般认为涉及社会公共利益的案件；引起社会广泛关注的案件；适用法律有漏洞或法律有矛盾冲突的案件；可能会成为指导性案例的案件；待证事实需要多次鉴定；须进行国外送达、需要外国协助调查或多国管辖权竞合的案件；诉讼当事人人数众多的案件；需进行证据调查的案件。当事人的追加等都属于具有复杂因素的案件，在判断案件裁判是否适时皆为需要考量的因素，裁判生效后当事人多次申诉也常被纳入衡量的范畴。但法院的移送管辖、管辖权的转移以及诉的分离合并通常不被认为是具有复杂性因素。

案件的审级。对适时审判期间的判断，不能根据已经进入诉讼的时间进行判断，必须考虑案件所使用的程序，因为诉讼程序和非诉程序、普通程序和简易程序的审限是有差别的；案件经历的审级，经过二审和再审的案件、二审和再审时被发回重审的案件和仅仅经过一审的案件所经历的时间具有显著区别。因此对适时审判的界定，要权衡案件经历的审级，还要斟酌全部程序已进行之时间以及各审级之间的关系。

当事人在诉讼中的态度。在民事诉讼中，当事人和法院负有促进诉讼、共同推进诉讼的义务。当事人对法院享有适时审判请求的权利，法院应在诉讼指挥的范围内，尽早确定案件争点，并凭借指定期间、失权制裁，使当事人协同促进诉讼。若当事人在诉讼中故意拖延诉讼的进行，如无正当理由拒不到庭、以各种理由推迟诉讼进行的时间甚至出走逃避诉讼；多次申请法官回避；申请进行不必要的鉴定；无正当理由提出管辖权的异议或以管辖权的错误申请再审等，均不得据此主张其适时审判请求权受到损害。

国家机关的态度。国家有义务提供和社会发展相适应的纠纷解决机制。因此诉讼外纠纷解决机制的不完善、诉讼和诉讼外纠纷解决机制的不协调、不可预料的案件数量的增多、现有法官人数不足导致的诉讼拖延都是国家不能免责的事由。法院不必要的诉讼中止、无正当理由的延期审理、容忍不合理的多次重复鉴定、审理案件法官的频繁变动、延迟送达诉讼文书、延长公告的时间超越合理的限度、无限期地违背当事人的意愿进行调解等都是需要衡量的因素。

在个案中是否对当事人适时审判请求权造成侵害很难确定一个绝对的审查标准，多长时间内的诉累便构成对当事人适时审判请求权的侵害也无法确定，这就需要根据个案的实际情况加以具体斟酌。值得注意的是，欧洲人权法院认为，超过十年仍无法于所有的救济程序中审理完毕当事人的案件，即推定侵害了当事人的适时审判请求权。

二、适时审判请求权的保障措施

虽然我国的宪法和法律并没有明确规定当事人的适时审判请求权，但司法改革的理念、相关的立法规定和法院的探索性改革措施起到了保障当事人适时审判请求权的作用。

（一）强化诉讼外纠纷解决机制制度

转型时期社会矛盾多发、纠纷数量急剧攀升（注：根据最高人民法院的工作报告，全国各级法院受理的案件数量从 1993 年的209．6 万件上升到 2009 年底的 579．7 万件。）、法院和信访部门案件压力沉重，国家开始日益重视诉讼外纠纷解决机制的构建。我国的现行诉讼外纠纷解决机制包括和解、调解、仲裁、劳动争议处理制度。

当事人享有的程序选择权是适时审判请求权得到保障的前提。发生民事纠纷后，当事人可以根据民事纠纷的性质、不同纠纷解决机制的特点以及对程序的需求选择适合自己的纠纷解决方式。在纠纷解决机制中，不同的纠纷解决方式有其不同的特点，在适用的基础和所付出的代价方面也是有所不同的。和解属于典型的自力救济，是解决纠纷最原始、最经济的方式，但须以当事人的合意为条件，在双方当事人势力不均等的情况下，和解往往演变为强者意志的体现。在第三者参与下的调解一般具有较好的社会效果，但是否成功，往往与当事人之间的让步与调解者的权威密切相关。仲裁被认为是“准司法”，具有合意性、经济性、专业性、快捷性和域外执行的简易性，在事实认定和程序使用方面皆具有较强的灵活性，较适合商事纠纷的解决，但须以当事人的合意为前提。对于劳动纠纷，设立了单独的《劳动争议调解仲裁法》，对于解决劳资纠纷，协调双方关系，保护劳动者的合法权益具有重要作用。民事诉讼的强制性、法定性和程序性可以最大限度地满足当事人查清事实、准确适用法律的要求，但诉讼的不经济和迟延是普遍存在的问题。通过诉讼外纠纷解决方式对民事纠纷进行分流，使进入到诉讼的民事案件数量大大减少，是当事人适时审判请求权得到保障的前提。

诉讼外纠纷解决方式的完善是适时审判请求权得到保障的条件。虽然存在着多种诉讼外纠纷解决方式，但若是因为制度的不完善使其得不到充分的利用，仍无法发挥应有的功能。

和解和调解能有效利用的条件是：当事人对民事纠纷有着正确认识，了解相关法律的规定，遵循诚实信用的原则（注：美国的私人调解发展的非常快，在詹姆斯公司进行调解培训中对其提供的案例进行分析，可以发现能达成调解协议的当事人都遵循诚实信用的原则、对相关法律规定有一定的了解以及对自己的处境有非常理智的判断。），协议具有法律约束力。因此，需要社会进行普法宣传，提高人们的文化素质，倡导诚实守信的道德风尚，并用规范化、法制化的方式加以约束。继 2002 年 9 月 16 日，最高人民法院发布《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，以司法解释的形式肯定了人民调解协议的合同性质和约束力之后（注：2002 年 9 月 24 日中共中央办公厅、国务院联合转发《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》；紧接着，司法部在 26 日发布《人民调解工作若干规定》，要求在农民委员会、居民委员会、企事业单位和行业协会中重建人民调解组织；《中共第十六届六中全会决定》又特别指出完善矛盾纠纷解决机制的重要性。），2011 年1 月1 日实施的《人民调解法》中调解协议被赋予了法律约束力；调解经司法确认具备强制力（注：虽然对人民调解协议的司法审查机制尚未有统一的立法，但是人民调解的法律化、规范化将加大促进人民调解这种纠纷解决方式的利用。）。截止 2010 年底，全国共建有人民调解组织 84万多个；人民调解员 498 万人；每年平均纳入调解的案件有约 500 万件，已成为中国纠纷解决机制中的“第一道防线”。